Difensore civico

Casi trattati

Massime giurisprudenziali

PORTATA DELLA REGOLA SECONDO LA QUALE IL PERMESSO DI COSTRUIRE VA RILASCIATO "SALVO I DIRITTI DEI TERZI"

Nell'ambito istruttorio del rilascio del permesso di costruire, il Comune deve verificare che esista un titolo idoneo in base al quale il cittadino possa intervenire sull'immobile per cui è stata chiesta la concessione edilizia, la quale viene rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi. Sebbene, quindi, sia da escludere un obbligo di effettuare complessi accertamenti o indagini da parte del Comune su aspetti squisitamente privatistici (ad es. esistenza di servitù o di altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria sull'immobile), la regola secondo la quale il permesso di costruire viene rilasciato salvi i diritti dei terzi trova un limite qualora il Comune venga a conoscenza di contestazioni sul diritto di chiedere il titolo abilitativo. In questi casi l'Amministrazione comunale è tenuta ad effettuare tutti gli accertamenti necessari per verificare la fondatezza di tali contestazioni e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent., 24.07.2020, n. 4745). GB 30.07.2020


LA DISCIPLINA DELL’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO TROVA APPLICAZIONE
ANCHE NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA

1. La disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici, fatti salvi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 d. lgs. n. 50 del 2016 e la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, d. lgs. n. 33 del 2013 a tutela degli interessi-limite pubblici e privati nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

2. Rileva un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, e la conseguente legittimazione ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara relativamente a vicende correlate alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, purché tale istanza non sia espressione di una generica volontà da parte del terzo istante tesa alla verifica del corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

3. La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente con omissione di ogni riferimento ad una specifica disciplina, anche alla luce della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile riferimento alla disciplina dell’accesso documentale; in tal caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento alla legge n. 241 del 1990. Né il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., può mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal diniego adottato dalla pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen. sentenza 2 aprile 2020, n. 10) GM 20.04.2020


AUTONOMIA DEL DIRITTO DI ACCESSO RISPETTO AD EVENTUALI CONTENZIOSI

Il diritto di accesso ha una valenza autonoma rispetto alla sorte del contenzioso per il quale o in vista del quale è esercitato con la conseguenza che la richiesta ostensiva è da ritenersi esperibile anche in caso di decorso del termine utile per l'impugnazione dell'atto ritenuto lesivo a fronte di altri rimedi anche giustiziali a tutela delle proprie posizioni soggettive lese, ivi incluse eventuali azioni risarcitorie o la costituzione di parte civile nel caso di procedimenti penali (T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 07.01.2020, n. 6) GM 6.04.2020


NON COMPETE ALL'AMMINISTRAZIONE NEGARE L’ACCESSO QUANDO NON SIANO ESPERIBILI RIMEDI GIURISDIZIONALI

Non spetta all'amministrazione che detiene il documento negare l'accesso laddove alcuni rimedi giurisdizionali non siano più praticabili; compete al privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui ricorsi esperibili da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva a nulla rilevando che per taluni di essi siano già spirati i termini di decadenza o, eventualmente, di prescrizione (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 12.02.2020, n. 1902) GM 6.04.2020


ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – RIFIUTO – IL PREGIUDIZIO AGLI INTERESSI DI RILEVANZA PUBBLICISTICA E PRIVATISTICA DI CUI ALL’ART. 5 BIS D. LGS 33/2013 DEVE ESSERE CONCRETO

L'accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990 e l'accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 hanno lo scopo di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati. Trattasi di istituti che, ancorché accomunati da alcune limitazioni connesse al bilanciamento con altri interessi costituzionalmente rilevanti, si connotano per alcune peculiari differenziazioni. Nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solo al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo; per quanto attiene l'accesso civico trattasi, invece, di diritto esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e svincolato dalla necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA) di derivazione statunitense. Secondo le Linee Guida Anac del 2016 "Affinché l'accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati ai commi 1 e 2 [dell’art. 5 bis d. lgs. 33/2013] deve essere concreto, quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l'accesso e il pregiudizio. L'Amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà: a) indicare chiaramente quale - tra gli interessi elencati all'art. 5-bis, commi 1 e 2 d. lgs. 33/2013 - viene pregiudicato; b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell'informazione richiesta; c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile" (Consiglio di Stato, Sezione III, 6 marzo 2019, n. 1546) GM 05.04.2020


DINIEGO ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - INSUFFICIENZA DI UN’ASTRATTA E GENERICA PREFIGURAZIONE DI UN PREGIUDIZIO DERIVANTE DALLA RICHIESTA OSTENSIONE DEGLI ATTI

A fronte di un’istanza di accesso civico generalizzato non è sufficiente, ai fini del diniego, invocare l’esistenza astratta di ragioni di riservatezza. Compete all’amministrazione individuare ed esplicitare, previo contraddittorio con i soggetti controinteressati, quali esse esattamente siano e la ragione per cui le stesse debbano ritenersi prevalenti sulla pubblica conoscenza degli atti, posto che l’Amministrazione, al fine di tutelare tali interessi, può avvalersi della tecnica del parziale oscuramento dei dati (Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Terza Quater, 18.02.2020 n. 2174) GM 05.04.2020


RAPPORTI TRA LE VARIE TIPOLOGIE DI ACCESSO -  RIQUALIFICAZIONE DELL’ISTANZA

È legittimo il rigetto di una istanza di accesso riguardante documenti inerenti a dichiarazioni in materia ambientale formulata ai sensi della legge n. 241/1990, non potendo il richiedente vantare in relazione alla loro acquisizione un interesse diretto, concreto e attuale. Né può essere accolta la richiesta di mutare in giudizio il titolo dell’istanza da accesso documentale ad accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 o ad accesso ambientale ai sensi del d.lgs. n. 195/2005. È onere del richiedente individuare la tipologia di accesso da far valere, eventualmente in via cumulativa. Ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. il giudice non può riqualificare l’istanza presentata dal ricorrente, posto che si sostituirebbe all’amministrazione in poteri non ancora esercitati (Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. Seconda, 20.12.2019 n. 1748) GM 05.04.2020


DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI

Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti di un'assemblea elettiva ha una ratio diversa rispetto a quella che connota il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex art. 10 del d.lgs. 267/2000) o a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (ex art. 22 e ss. legge 241/1990). Trattasi di un diritto soggettivo pubblico, da correlare alla rappresentanza esponenziale della collettività, funzionale alla cura di un interesse connesso al munus consiliare, cui fa riscontro la non sussistenza in capo al consiliere comunale di un particolare onere motivazionale in ordine alla richiesta di accesso e l'estensione di tale diritto a qualsiasi atto ritenuto di utilità all'esercizio del mandato (Cons. Stato Sez. V, sent., 02.01.2019, n. 12; Cons. Stato Sez. V, 20.10. 2005, n. 5879, Cons. Stato Sez. V, 22.02. 2007, n. 929). Né il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall'ente le informazioni utili all'espletamento del mandato incontra limitazioni connesse alla natura riservata dell'atto, posto che il consigliere è vincolato al segreto d'ufficio (C.d.S., sez. V, 04.05.2004, n. 2716). GM 11.02.2020


IL DISCRIMINE TRA L'OSTENSIBILITÀ O MENO DEI PARERI LEGALI NON È COSTITUITO DALLA NATURA DELL'ATTO, BENSì DALLA LORO FUNZIONE

L'ostensibilità o meno dei pareri legali è legata non alla natura dell'atto ma alla finalità che l'Amministrazione persegue con la richiesta del parere. Il parere legale è ostensibile laddovadempia ad una funzione endoprocedimentale, in quanto correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento connesso al parere anche solo in termini sostanziali e, quindi, anche in assenza di un espresso richiamo ad esso. Ne consegue che il diniego di accesso è illegittimo nel caso di acquisizione del parere in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo. L'accesso va, invece, negato laddove il parere sia correlato alla definizione di una strategia relativa ad una lite già in atto o ad una fase precontenziosa o di lite potenziale (Consiglio di Stato, sez. VI, 15.11.2018, n. 6444, Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016, n. 1761, Consiglio di Stato, sez. III, 15.05.2018, n. 2890). GM 11.02.2020