Difensore civico

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TRASPARENZA, PROCEDIMENTO, DIRITTO DI ACCESSO E PRIVACY
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TRASPARENZA, PROCEDIMENTO, DIRITTO DI ACCESSO E PRIVACY

DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI - ONERE DELLA PROVA DELL’ESISTENZA DEI DOCUMENTI

L'istanza di accesso ai documenti amministrativi deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta: l'ostensione degli atti non costituisce uno strumento di controllo generalizzato sull'operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l'accesso viene esercitato, con la conseguenza che l'onere della prova anche dell'esistenza dei documenti, rispetto ai quali si intende esercitare il diritto di accesso, incombe sulla parte che agisce in giudizio. (Cons. Stato, sez. VI, 12.09.2022, n. 7896). AS 24.01.2023

DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI DI UNA SOCIETÀ DI DIRITTO PRIVATO ESERCENTE UN PUBBLICO SERVIZIO

Il diritto di accesso ai documenti inerenti una società di diritto privato esercente un pubblico servizio è circoscritto ai settori di autonoma rilevanza pubblicistica, si vedano ad esempio gli atti inerenti alle prove selettive per l'assunzione del personale, alle progressioni in carriera e a provvedimenti attinenti l'auto-organizzazione degli uffici. Il diritto di accesso è quindi escluso nel caso di atti che non attengono all'aspetto pubblicistico dell'impiego, quanto piuttosto a quello privatistico dello svolgimento del rapporto. (Cons. Stato, sez. IV, 22.12.2022, n.11224; TAR Emilia Romagna, Bologna, 21.12.2022, n. 1010 e TAR Lazio, Roma, 23.11.2022, n. 15639). AS 24.01.2023

DIRITTO DI ACCESSO COME BENE DELLA VITA AUTONOMO

L’interesse che giustifica l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva, escluso il generico ed indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, a condizione che possa ravvisarsi un rapporto di strumentalità tra detta posizione soggettiva e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. L'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a bene della vita autonomo, meritevole di tutela, separatamente dalle posizioni sulle quali poi abbia ad incidere l'attività amministrativa, eventualmente, in modo lesivo. (TAR Emilia Romagna, Bologna, 21.12.2022, n. 1010). AS 24.01.2023

DIRITTO DI ACCESSO – LIMITE DELLA DISPONIBILITÀ DEL DOCUMENTO

Il diritto di accesso, per espressa previsione normativa di cui all’art. 25, comma 2, della L. n. 241/1990, deve essere esercitato nei confronti dell'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente; il diritto di accesso trova, infatti, un limite nella disponibilità che l'amministrazione intimata abbia della documentazione di cui sia chiesta l'ostensione, non potendosi imporre all'amministrazione la prova del fatto negativo della non detenzione dei documenti richiesti. Non incombe inoltre alcun obbligo giuridico, in capo all’amministrazione, di procedere essa stessa e in modo diretto all’acquisizione da parte di quest’ultima di documentazione formata da un terzo e che non è mai stata nella sua detenzione al fine di poterla consegnare al diretto interessato. (TAR Lazio, Roma, 16.12.2022, n. 16938). AS 24.01.2023

FACOLTÀ DELLA P.A. DI COLLABORARE NELL’INDIVIDUAZIONE DEI DOCUMENTI RICHIESTI CON ACCESSO GENERICO

Non può essere accolta l’istanza generica di accesso civico generalizzato volte ad ottenere documenti di una società di gestione di pubblici servizi, che non consente all’amministrazione un’agevole individuazione di tali atti costringendola quindi ad una gravosa ricerca. La pubblica amministrazione ha infatti la mera facoltà di collaborare con il richiedente nell’individuazione dei documenti richiesti e nessun obbligo. (Cons. Stato, 5.12.2022, n. 10628). AS 24.01.2023

DIVIETO DI ACCESSO MERAMENTE ESPLORATIVO

L'istanza di accesso agli atti deve avere a oggetto una specifica documentazione in possesso dell'Amministrazione (indicata in modo sufficientemente preciso e circoscritto) e non può riguardare dati e informazioni generiche relativi a un complesso non individuato di atti di cui non si conosce neppure con certezza la consistenza, il contenuto e finanche l'effettiva sussistenza, assumendo pertanto un sostanziale carattere meramente esplorativo. (TAR Campania, Napoli, 01.12.2022, n. 7513). AS 24.01.2023

LIMITE AL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI – ESPOSTO PRESENTATO ALLA P.A. - OSCURAMENTO DEI DATI PERSONALI DI TERZI

L’esposto presentato alla Pubblica Amministrazione, da cui trae origine una verifica, un’ispezione o un procedimento di accertamento di illecito, non può essere oggetto di «accesso agli atti», poiché non è dalla conoscenza del nome del denunciante che dipende la difesa del denunciato: la conoscenza dei fatti e delle allegazioni contestati risulta, infatti, già assicurata dal verbale di accertamento e, dunque, non è necessario risalire al precedente esposto.

La giurisprudenza amministrativa è poi concorde nel ritenere che il diritto di accesso agli atti è comunque garantito anche nel caso in cui si proceda all’eventuale oscuramento dei dati personali di terzi per esigenze di protezione degli stessi. (TAR Emilia Romagna, Bologna, 28.11.2022, n. 952). AS 24.01.2023

LIMITE AL DIRITTO DI ACCESSO GENERALIZZATO AGLI ATTI DEL PROCEDIMENTO DI CONDONO EDILIZIO – PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

L'accesso generalizzato agli atti del procedimento di condono edilizio deve essere escluso, in quanto la relativa ostensione, unita alla generale conoscenza e al particolare regime di pubblicità dei dati oggetto di accesso civico, può arrecare ai soggetti interessati, a seconda delle ipotesi e del contesto in cui le informazioni fornite possono essere utilizzate da terzi, proprio quel pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali previsto dall'art. 5 bis, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 33/2013. (TAR Lazio, Roma, sez. II, 05.07.2022, n. 2158). AS 24.01.2023

BILANCIAMENTO TRA IL DIRITTO DI ACCESSO E IL PRINCIPIO DI ECONOMICITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

I principi di trasparenza e imparzialità dell’attività amministrativa, di cui il diritto di accesso costituisce il più significativo corollario, devono rapportarsi con il principio di economicità dell’azione amministrativa, il quale si specifica nei principi di efficacia ed efficienza. Non è dunque compatibile con il principio di economicità costringere l’amministrazione ad elaborare dati, che non sono in suo possesso e non ha utilizzato, al solo scopo di soddisfare la pretesa conoscitiva del singolo. (TAR Lombardia, Milano, 07.02.2022, n. 276). AS 24.01.2023

ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI – RICHIESTA DI COMUNICAZIONI INTERNE CONOSCIBILI ATTRAVERSO ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO O ACCESSO DOCUMENTALE

Tenuto conto dell’interesse pubblico tutelato dal diritto di accesso, l’accesso alle informazioni ambientali è negato nel caso in cui la richiesta riguardi comunicazioni interne, che possono essere conosciute dal cittadino attraverso un’istanza di accesso civico generalizzato o di accesso documentale, ma non attraverso la peculiare procedura dell’accesso alle informazioni ambientali. (TAR Lazio, Roma, 14.03.2022, n. 2918). AS 24.01.2023

TUTELA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI ACCESSO DOCUMENTALE – TUTELA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI ACCESSO GENERALIZZATO EX ART. 117 C.P.A.

La tutela giurisdizionale in materia di accesso documentale è subordinata alla proposizione del ricorso nel termine di trenta giorni decorrenti dalla formazione del silenzio-diniego ovvero dall’atto di diniego. La tutela giurisdizionale in materia di accesso civico generalizzato invece segue la disciplina di cui all’art. 117 c.p.a., dal momento che il silenzio sull’istanza di accesso dà luogo ad un mero inadempimento. (TAR Campania, Napoli, 21.09.2022, n. 5850). AS 24.01.2023

DOVERE DI RESPINGERE LE RICHIESTE DI ACCESSO

È doveroso evitare e respingere: richieste di accesso manifestamente onerose e sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche, contenenti un numero cospicuo di dati o documenti, o plurime, che pervengono in un arco temporale limitato o da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi in base a parametri oggettivi. (Cons. Stato, 25.01.2022, n. 495). AS 24.01.2023

DIRITTO DI ACCESSO - DICHIARAZIONE SOTTO RESPONSABILITA' DELLA P.A. IN CASO DI DOCUMENTI INESISTENTI O NON TROVATI

Allorchè l’amministrazione - cui sia stato chiesto l’accesso - non riesca in concreto a reperire la documentazione, non è sufficiente la mera dichiarazione che i documenti non sono stati trovati. Rileva, invece, la necessità che essa rilasci una vera e propria attestazione, di cui si assume la responsabilità, finalizzata a chiarire se i documenti richiesti non esistano ovvero siano andati smarriti o comunque non siano stati trovati. In questo secondo caso, deve indicare quali ricerche siano state eseguite avendo riguardo alla modalità di conservazione degli atti richiesti e alle articolazioni organizzative incaricate della conservazione e quali siano le concrete le ragioni del mancato reperimento dei documenti (TAR Napoli, sez. VI, 06.10.2022, n. 6181, e 03.05.2021, n. 2915). GB 27.10.2022

PRINCIPIO DEL TEMPUS REGIT ACTUM - RILEVANZA DELLO JUS SUPERVENIENS NELLE MORE DI UN PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Lo svolgimento del procedimento amministrativo è retto dal principio tempus regit actum, secondo cui l’atto amministrativo deve tener conto della situazione di fatto e di diritto esistente al tempo della sua adozione. Da questa regola si inferisce che il procedimento è soggetto alla normativa in vigore al momento della sua conclusione, fatta eccezione per i procedimenti che possono essere frazionati in segmenti sub procedimentali o in una pluralità di procedimenti connessi: ognuno di essi è regolato dal diritto vigente nel momento in cui è svolto il sub procedimento e sarà solo quello il diritto applicabile. In buona sostanza nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l'assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che vi ha dato avvio (TAR Milano, Sez. III, sentenza 26.08.2014, n. 2246; ex multis vedasi anche TAR Milano, Sez. III, sentenza 06.09.2021, n. 1969, Cons. Stato, sez. IV, 8 agosto 2016 n. 3536, Cons. Stato, Sez III, 29.04.2019, n. 2768). GM 6.10.2022

PUNTUALIZZAZIONI SUL DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI

Una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, 11.03.2021, n. 2089) ha affermato che il diritto di accesso del consigliere comunale non può considerarsi come un "diritto tiranno" nei confronti di altre situazioni meritevoli di protezione costituzionale, né incondizionato richiamando una pronuncia della Corte costituzionale (sentenza 19.05.2013, n. 85). Nello specifico il Giudice delle leggi nell’indicata decisione ha affermato che in un ordinamento costituzionale in cui i diritti tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca, non ordinato su base gerarchica, non è possibile individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri, e, dunque, una illimitata espansione dei primi a danno di questi ultimi. Ne consegue - quale corollario dell’indicato principio - che "Alla regola del ragionevole bilanciamento propria dei rapporti tra diritti fondamentali di pari rango non si sottrae l'accesso del consigliere comunale" (Cons. Stato, n. 2089/2021 cit.). Il supremo organo di giustizia amministrativa nel riconoscere che il diritto di accesso del consigliere comunale ha un’ampia estensione, maggiore dell’accesso agli atti amministrativi ai sensi della legge 241/1990 - desumibile dall’art. 43, comma 2, d. lgs. 267/2000 - ha affermato, in continuità con l’indicato orientamento della giurisprudenza costituzionale, che "è altrettanto vero che tale estensione non implica che esso possa sempre e comunque esercitarsi con pregiudizio di altri interessi riconosciuti dall'ordinamento meritevoli di tutela, e dunque possa sottrarsi al necessario bilanciamento con questi ultimi. Ciò non solo perché ad esso si contrappongono diritti egualmente tutelati dall'ordinamento, ma anche per il limite funzionale intrinseco cui il diritto d'accesso è sottoposto, espresso dall'art. 43, comma 2, d. lgs. n. 267 del 2000 con il richiamo alla utilità delle notizie e delle informazioni possedute dall'ente locale rispetto alla funzione di rappresentanza politica del consigliere comunale." (Cons. Stato, n. 2089/2021 cit.). L’indicato limite implica, dunque, che il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva debba porsi in rapporto di strumentalità con la funzione di indirizzo e di controllo politico- amministrativo, di cui nell’ordinamento dell’ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell’organo elettivo. Non è, quindi, "sufficiente rivestire la carica di consigliere per essere legittimati sic et simpliciter all’accesso, ma occorre dare atto che l’istanza muova da un’effettiva esigenza collegata all’esame di questioni proprie dell’assemblea consiliare" (Cons. Stato, Sez. V, 02.01.2019, n. 12). GM 22.09.2022

SILENZIO RIFIUTO SERBATO DALLA P.A. SU UN’ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI E CONFIGURAZIONE DEL REATO DI OMISSIONE DI ATTI DI UFFICIO

Il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di 30 giorni dalla richiesta di accesso di documenti amministrativi da parte del privato costituisce inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie delittuosa di omissione di atti di ufficio di cui all’art. 328, comma 2, c.p. (T.A.R. Roma, Sez. III, 04.06.2021, n. 6701). GM 13.12.2021

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – LIMITI ASSOLUTI E RELATIVI – TECNICA DEL BILANCIAMENTO

In materia di accesso generalizzato la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati in relazione al pregiudizio derivante dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Trattasi di eccezioni previste dall'art. 5 bis del d.lgs. n. 33 del 2013, classificate in assolute e in relative, in presenza delle quali le amministrazioni devono (nel primo caso) o possono (nel secondo) rifiutare l'accesso. Le eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato sono previste dall'art. 5 bis, comma 3 (segreto di Stato e altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990); quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo art. (la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive; la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali). L'Anac ha chiarito - nelle linee guida adottate con deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016 – che - nel caso delle eccezioni relative - il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, "una generale e preventiva individuazione di esclusioni all'accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l'interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanti validi interessi presi in considerazione dall'ordinamento. L'amministrazione deve pertanto verificare, una volta accertata l'assenza di eccezioni assolute, se l'ostensione degli atti possa comunque determinare un pericolo di concreto pregiudizio agli interessi indicati dal legislatore". Compete, quindi, all’ente depositario degli atti la concreta ponderazione degli interessi in gioco, al fine di riconoscere l'accesso ove tale opzione non sia idonea ad arrecare pregiudizio alle esigenze oggetto di tutela. (Consiglio di Stato sez. V, 15.06.2021, n. 4644) GM 06.07.2021

DIVIETO DI ADDEBITO AL CITTADINO DEI COSTI DI RICERCA ED ESTRAZIONE DEI DATI IN CASO DI RICHIESTA DI ACCESSO CIVICO

La disciplina dettata dall’art. 25, comma 1 L. 241/1990 in materia di accesso documentale prevede la possibilità di imporre diritti di ricerca (da aggiungersi ai costi di riproduzione), da intendersi comunque come compartecipazione alle spese e mai come mero ribaltamento dei costi o come prestazione di servizi a carattere commerciale. In materia di accessi civico la possibilità di imputare diritti di ricerca non è prevista dalla disciplina di settore. Alla luce di una ragionevole interpretazione non solo letterale della norma ma anche logico-evolutiva, è ragionevole sostenere che corrisponda alla voluntas legis l’esclusione dei costi del personale impiegato nella gestione delle pratiche di accesso civico, inclusi quelli relativi all’attività di estrazione dei dati e dei documenti dai relativi archivi, facendo gli stessi carico alla fiscalità generale. Tuttavia, la più recente giurisprudenza (TAR Toscana (Firenze), Sez. I, 26.04.2019, n. 615) ha ribadito che tale conclusione si estenderebbe, in linea di principio, a tutte le forme di accesso. (TAR Piemonte (Torino), Sez. II, 23.03.2021, n. 332). GB 06.07.2021

INAMMISSIBILITÀ DELL'ACTIO AD EXHIBENDUM IN MATERIA AMBIENTALE

Dichiara l'inammissibilità dell'actio ad exhibendum in materia ambientale, posto che l'istanza ostensiva riguarda la gestione amministrativa dei beni del demanio marittimo turistico e non la tutela dell'ambiente in relazione all'operare di fattori che possano pregiudicarne l'integrità. Difetta, inoltre, nell'istanza de qua l'indicazione delle matrici ambientali potenzialmente compromesse e l'illustrazione di una ragionevole prospettazione degli effetti negativi (Cons. Stato, sez. V, 17.07.2018, n. 4339, in termini v. anche Cons. Stato, sez. IV, 20.05.2014, n. 2557). Annota, inoltre, l'organo giurisdizionale laziale che può pervenirsi ad analoghe conclusioni anche facendo applicazione della disciplina generale sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, rilevando - a fronte della ricerca ed elaborazione dei documenti richiesti - un'attività da parte degli uffici incompatibile con l'economicità dell'azione amministrativa, da porre in possibile connessione con l'esercizio di un controllo generalizzato sulla gestione da parte dell'ente locale in materia di gestione di taluni beni demaniali (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 20.04.2021, n. 250) GM 03.05.2021

DINIEGO DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO ED ACTIO AD SILENTIUM EX ART. 117 C.P.A.

Diversamente da quanto previsto dall'art. 25, comma 4, legge n. 241/1990, una volta decorsi infruttuosamente trenta giorni dall'istanza di accesso civico generalizzato (art. 5, comma 6, d.lgs. n. 33/2013), il silenzio serbato dalla p.a. sulla richiesta non integra la formazione di un provvedimento tacito di diniego. Ne consegue che l'accedente - in disparte l'attivazione della tutela amministrativa innanzi al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ex art. 5, comma 7, d.lgs. n. 33/2013 - può contestare l'eventuale inerzia della p.a. attivando l'actio contra silentium di cui all'art. 117 c.p.a. e - solo in ipotesi di diniego espresso - il rito sull'accesso ex art. 116 c.p.a. In presenza di una condotta silente la proposizione dell'azione ai sensi degli artt. 31, 117 c.p.a. è da porre in correlazione con la circostanza che il legislatore ha escluso l'equipollenza del silenzio al diniego tacito - previsto invece per l'accesso documentale di cui alla legge n. 241/1990 - essendo necessario che la p.a. si determini in modo espresso sulla richiesta ostensiva generalizzata. (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 18.03.2021, n. 588) GM 13.04.2021

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI PER ESIGENZE DIFENSIVE EX ART. 24. CO. 7 L. 241/1990

In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. La Pubblica Amministrazione non deve, invece, valutare l'ammissibilità o la decisività del documento nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, esclusivamente all'Autorità giudiziaria investita della questione. (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sent. 18.03.2021, n. 4). GB 22.03.2021

LA DISCIPLINA DELL’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO TROVA APPLICAZIONE ANCHE NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA

1. La disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici, fatti salvi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 d. lgs. n. 50 del 2016 e la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, d. lgs. n. 33 del 2013 a tutela degli interessi-limite pubblici e privati nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

2. Rileva un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, e la conseguente legittimazione ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara relativamente a vicende correlate alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, purché tale istanza non sia espressione di una generica volontà da parte del terzo istante tesa alla verifica del corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

3. La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente con omissione di ogni riferimento ad una specifica disciplina, anche alla luce della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile riferimento alla disciplina dell’accesso documentale; in tal caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento alla legge n. 241 del 1990. Né il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., può mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal diniego adottato dalla pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen. sentenza 2 aprile 2020, n. 10) GM 20.04.2020

AUTONOMIA DEL DIRITTO DI ACCESSO RISPETTO AD EVENTUALI CONTENZIOSI

Il diritto di accesso ha una valenza autonoma rispetto alla sorte del contenzioso per il quale o in vista del quale è esercitato con la conseguenza che la richiesta ostensiva è da ritenersi esperibile anche in caso di decorso del termine utile per l'impugnazione dell'atto ritenuto lesivo a fronte di altri rimedi anche giustiziali a tutela delle proprie posizioni soggettive lese, ivi incluse eventuali azioni risarcitorie o la costituzione di parte civile nel caso di procedimenti penali (T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 07.01.2020, n. 6) GM 6.04.2020

NON COMPETE ALL'AMMINISTRAZIONE NEGARE L’ACCESSO QUANDO NON SIANO ESPERIBILI RIMEDI GIURISDIZIONALI

Non spetta all'amministrazione che detiene il documento negare l'accesso laddove alcuni rimedi giurisdizionali non siano più praticabili; compete al privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui ricorsi esperibili da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva a nulla rilevando che per taluni di essi siano già spirati i termini di decadenza o, eventualmente, di prescrizione (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 12.02.2020, n. 1902) GM 6.04.2020

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – RIFIUTO – IL PREGIUDIZIO AGLI INTERESSI DI RILEVANZA PUBBLICISTICA E PRIVATISTICA DI CUI ALL’ART. 5 BIS D. LGS 33/2013 DEVE ESSERE CONCRETO

L'accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990 e l'accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 hanno lo scopo di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati. Trattasi di istituti che, ancorché accomunati da alcune limitazioni connesse al bilanciamento con altri interessi costituzionalmente rilevanti, si connotano per alcune peculiari differenziazioni. Nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solo al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo; per quanto attiene l'accesso civico trattasi, invece, di diritto esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e svincolato dalla necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA) di derivazione statunitense. Secondo le Linee Guida Anac del 2016 "Affinché l'accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati ai commi 1 e 2 [dell’art. 5 bis d. lgs. 33/2013] deve essere concreto, quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l'accesso e il pregiudizio. L'Amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà: a) indicare chiaramente quale - tra gli interessi elencati all'art. 5-bis, commi 1 e 2 d. lgs. 33/2013 - viene pregiudicato; b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell'informazione richiesta; c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile" (Consiglio di Stato, Sezione III, 6 marzo 2019, n. 1546) GM 05.04.2020

DINIEGO ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - INSUFFICIENZA DI UN’ASTRATTA E GENERICA PREFIGURAZIONE DI UN PREGIUDIZIO DERIVANTE DALLA RICHIESTA OSTENSIONE DEGLI ATTI

A fronte di un’istanza di accesso civico generalizzato non è sufficiente, ai fini del diniego, invocare l’esistenza astratta di ragioni di riservatezza. Compete all’amministrazione individuare ed esplicitare, previo contraddittorio con i soggetti controinteressati, quali esse esattamente siano e la ragione per cui le stesse debbano ritenersi prevalenti sulla pubblica conoscenza degli atti, posto che l’Amministrazione, al fine di tutelare tali interessi, può avvalersi della tecnica del parziale oscuramento dei dati (Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Terza Quater, 18.02.2020 n. 2174) GM 05.04.2020

RAPPORTI TRA LE VARIE TIPOLOGIE DI ACCESSO - RIQUALIFICAZIONE DELL’ISTANZA

È legittimo il rigetto di una istanza di accesso riguardante documenti inerenti a dichiarazioni in materia ambientale formulata ai sensi della legge n. 241/1990, non potendo il richiedente vantare in relazione alla loro acquisizione un interesse diretto, concreto e attuale. Né può essere accolta la richiesta di mutare in giudizio il titolo dell’istanza da accesso documentale ad accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 o ad accesso ambientale ai sensi del d.lgs. n. 195/2005. È onere del richiedente individuare la tipologia di accesso da far valere, eventualmente in via cumulativa. Ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. il giudice non può riqualificare l’istanza presentata dal ricorrente, posto che si sostituirebbe all’amministrazione in poteri non ancora esercitati (Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. Seconda, 20.12.2019 n. 1748) GM 05.04.2020

DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI

Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti di un'assemblea elettiva ha una ratio diversa rispetto a quella che connota il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex art. 10 del d.lgs. 267/2000) o a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (ex art. 22 e ss. legge 241/1990). Trattasi di un diritto soggettivo pubblico, da correlare alla rappresentanza esponenziale della collettività, funzionale alla cura di un interesse connesso al munus consiliare, cui fa riscontro la non sussistenza in capo al consiliere comunale di un particolare onere motivazionale in ordine alla richiesta di accesso e l'estensione di tale diritto a qualsiasi atto ritenuto di utilità all'esercizio del mandato (Cons. Stato Sez. V, sent., 02.01.2019, n. 12; Cons. Stato Sez. V, 20.10. 2005, n. 5879, Cons. Stato Sez. V, 22.02. 2007, n. 929). Né il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall'ente le informazioni utili all'espletamento del mandato incontra limitazioni connesse alla natura riservata dell'atto, posto che il consigliere è vincolato al segreto d'ufficio (C.d.S., sez. V, 04.05.2004, n. 2716). GM 11.02.2020

IL DISCRIMINE TRA L'OSTENSIBILITÀ O MENO DEI PARERI LEGALI NON È COSTITUITO DALLA NATURA DELL'ATTO, BENSì DALLA LORO FUNZIONE

L'ostensibilità o meno dei pareri legali è legata non alla natura dell'atto ma alla finalità che l'Amministrazione persegue con la richiesta del parere. Il parere legale è ostensibile laddove adempia ad una funzione endoprocedimentale, in quanto correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento connesso al parere anche solo in termini sostanziali e, quindi, anche in assenza di un espresso richiamo ad esso. Ne consegue che il diniego di accesso è illegittimo nel caso di acquisizione del parere in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo. L'accesso va, invece, negato laddove il parere sia correlato alla definizione di una strategia relativa ad una lite già in atto o ad una fase precontenziosa o di lite potenziale (Consiglio di Stato, sez. VI, 15.11.2018, n. 6444, Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016, n. 1761, Consiglio di Stato, sez. III, 15.05.2018, n. 2890). GM 11.02.2020

Il caso del mese

INSTALLAZIONE IN IMMOBILI DI PROPRIETA’ PRIVATA DI SISTEMI DI VIDEOSORVEGLIANZA A PROTEZIONE DELLA PROPRIETA’ E DELLE PERSONE

Alcuni cittadini hanno sottoposto all'attenzione del Difensore civico il tema riguardante l'installazione in un immobile di loro proprietà di sistemi di videosorveglianza per finalità di protezione della proprietà privata e delle persone. GM 15.03.2022

LA RISPOSTA PARZIALE O INCOMPLETA DELLA P.A. NON BASTA A CONSENTIRE LA RIPROPOSIZIONE DELL’ISTANZA DI ACCESSO

Non è possibile riproporre un’istanza di accesso per il solo fatto che l’amministrazione ha fornito una risposta parziale o incompleta ad un’istanza di accesso civico generalizzato contenente la richiesta di più informazioni o dati. La riproposizione dell’istanza, infatti, è ammissibile solo in presenza di fatti nuovi o di una diversa prospettazione dell’interesse tutelato. ES 15.12.2021

LE ISTANZE DI ACCESSO HANNO AD OGGETTO DOCUMENTI, DATI O INFORMAZIONI ESISTENTI

Le istanze di accesso sia documentale sia di accesso civico o di accesso civico generalizzato devono riferirsi ad atti, documenti, dati o informazioni già esistenti. Ne consegue che la richiesta formulata dall’interessato alla Commissione edilizia comunale di esprimere un parere preventivo sulla realizzabilità di un intervento non integra un’istanza di accesso ai documenti, considerato che tale parere non è già in possesso dell’amministrazione interessata, ma comporta, da parte della stessa, un’attività di analisi, di valutazione e di elaborazione di un atto prima inesistente. ES 26.11.2021

ACCESSO CIVICO AI DATI SULLA SALUTE CHE POSSONO RICONDURRE, ANCHE INDIRETTAMENTE, ALL'IDENTIFICABILITÀ DELLE PERSONE

Alcuni cittadini hanno prospettato al Difensore civico la questione relativa all'accesso ai dati sanitari in possesso dei Comuni. Il Difensore civico nella risposta ha evidenziato i principi contenuti in un'interessante pronuncia del Garante per la protezione dei dati personali qui sintetizzati. GM 10.12.2020

DIRITTO DI ACCESSO E NATURA DEGLI ENTI PRO LOCO

Gli enti pro loco, in quanto aventi natura privatistica e non esercenti un pubblico servizio, non sono assoggettati alla normativa in materia di accesso agli atti amministrativi. GB 04.12.2020

ACCESSO AI PERMESSI DI COSTRUIRE ED ALLE SCIA (ricorsi ex art 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

I permessi di costruire e la segnalazioni di inizio attività sono accessibili, non solo da parte degli stretti confinanti. SA 16.10.2020

RICORSO AL DIFENSORE CIVICO - ACCESSO AGLI ATTI DI PROGRAMMAZIONE E/O PIANIFICAZIONE (ex artt. 5 D.Lgs. 33/2013 e 4 l.p. 4/2014)

Gli atti endoprocedimentali o prodromici all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione non sono ostensibili. GM 15.10.2020

IL DIRITTO DI ACCESSO È DIRETTO AL CONSEGUIMENTO DI UN AUTONOMO BENE DELLA VITA (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

La PA non può sindacare l’uso che il richiedente intenda fare degli atti per i quali è stato richiesto l’accesso, in quanto il diritto di accedere agli atti costituisce un autonomo bene della vita. SA 15.10.2020

ACCESSO AGLI ATTI CONCORSUALI (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

Nelle procedure concorsuali, qualora venga chiesto l’accesso alla relativa documentazione, i candidati non possono invocare il diritto alla riservatezza. SA 15.10.2020

DIRITTO DI ACCESSO ED ATTI DELLA PA RELATIVI AD UN’INDAGINE PENALE (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

Il fatto che determinati atti amministrativi siano confluiti in un’indagine penale, non comporta l’automatica estensione a tali documenti della copertura giuridica prevista per il segreto di indagine (art. 329 c.p.p.). SA 15.10.2020

INTERVENTI DEL DIFENSORE CIVICO SUL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DEI CONSIGLIERI COMUNALI

I consiglieri comunali hanno un diritto di accesso (tendenzialmente) incondizionato agli atti del Comune. SA 15.10.2020

RICORSO AL DIFENSORE CIVICO (EX ART. 32BIS, COMMA 5, L.P. N. 23/1992) AVVERSO IL DINIEGO (ESPRESSO) DI ACCESSO A PERIZIA MEDICO-LEGALE

Il cittadino, al fine di acquisire la documentazione necessaria alla cura e alla difesa dei propri interessi giuridici, ha diritto all’accesso alle perizie medico-legali che lo riguardano, previo oscuramento dei soli dati di natura prettamente valutativa finalizzati alla difesa dell’Amministrazione sanitaria nell’ambito di un eventuale giudizio. GB 03.03.2020

Contributi e approfondimenti

APPROFONDIMENTO SULL'AMMISSIBILITA' DELL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO PER INTERESSI "EGOISTICI" DEL RICHIEDENTE

Si segnala l'approfondimento in ordine all'ammissibilità dell'accesso ai documenti amministrativi relativi a immobili non limitrofi, curato da LUCIA GIZZI e pubblicato su Federalismi.it il 29 dicembre 2021 con il seguente titolo: "L'interesse conoscitivo del proprietario confinante tra accesso documentale e accesso civico generalizzato".

APPROFONDIMENTO SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI DI ACCESSO

Si segnala per l'interessante contributo dottrinario l'approfondimento in ordine alla protezione giurisdizionale riconosciuta alle diverse forme di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni, curato da VERA PARISIO e pubblicato su Federalismi.it il 23 maggio 2018 con il seguente titolo: "La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale".

APPROFONDIMENTO SULLA MATERIA DELL'ACCESSO AGLI ATTI AMMINISTRATIVI, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL'ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI, E DELLE COMPETENZE DEL DIFENSORE CIVICO

Studio elaborato dalla dott.ssa Clara Zaninotto che ha svolto un tirocinio formativo presso l'Ufficio del Difensore civico dal 04.01.2021 al 13.02.2021 La tutela di accesso alle informazioni ambientali davanti al difensore civico.pdf Richiesta di intervento al difensore civico ex art. 3 lp28.1982 .pdf Rimedi contro il diniego d'accesso.pdf

CONFIGURAZIONE DEL RICORSO AL DIFENSORE CIVICO IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI

Secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale il ricorso al Difensore civico costituisce un rimedio amministrativo ascrivibile al ricorso gerarchico improprio. GM 18.06.2020

RIGETTO DEL RICORSO AL DIFENSORE CIVICO IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI LADDOVE RILEVI UN CONTROLLO GENERALIZZATO SULL'OPERATO DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Spesso le richieste di accesso agli atti della Pubblica amministrazione sono finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Il Difensore civico, in sede di definizione dei ricorsi in materia di accesso, ha richiamato una giurisprudenza consolidata che, partendo dal dato normativo, non ammette l’accesso finalizzato a tale tipo di controllo. GM18.06.2020

Criticità normative

DELIBERAZIONI ATTUATIVE DI LEGGI PROVINCIALI - EFFETTIVA CONOSCIBILITÀ E COMPRENSIBILITÀ

Alcuni cittadini hanno evidenziato al Difensore civico la difficoltà di acquisire con compiutezza la disciplina attuativa di leggi provinciali a fronte di una prassi tesa all'adozione di singole deliberazioni a contenuto normativo (sostanzialmente regolamentare), modificate successivamente da altri atti di pari contenuto, senza che venga redatto un testo unificato dei vari atti medio tempore intervenuti. Questo non agevola la conoscenza da parte del cittadino della disciplina attuativa (di tipo secondario), finalizzata a dettare le disposizioni di dettaglio della fonte legislativa (di tipo primario), costringendo ad un'operazione di ricostruzione normativa tutt'altro che agevole per i non addetti ai lavori (ma anche per gli addetti). In buona sostanza al modello dei regolamenti (deliberati dall'esecutivo e adottati ex art. 53 Statuto Speciale dal Presidente della Provincia) sono preferiti strumenti di normazione flessibile a scapito delle garanzie procedurali e conoscitive, ma con il pragmatico vantaggio della rapidità dell'intervento. Vero è che la trasparenza amministrativa costituisce un principio generale dell'attività e dell'organizzazione della p.a., in base al quale quest'ultima è tenuta ad assicurare la conoscibilità e la comprensibilità degli atti che adotta nell'assolvimento dei suoi compiti di cura concreta dell'interesse pubblico, ferma restando l'irrilevanza dell'autoqualificazione della natura dell'atto e, cioè, il suo nomen iuris (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.11.2016, n. 5035). GM 12.02.2020

ENTI LOCALI, ORGANIZZAZIONE, PERSONALE E CONCORSI

Massime giurisprudenziali

NATURA GIURIDICA, FUNZIONI ED ATTIVITA' DEI GRUPPI CONSILIARI ISTITUITI IN SENO AL CONSIGLIO COMUNALE

La Corte Costituzionale (sent. n. 49 del 1998) ha qualificato il gruppo consiliare come “riflesso istituzionale del pluralismo politico”, espressione – all’interno degli organi elettivi – dei partiti. Da tale definizione si delinea quella che, secondo la tesi attualmente prevalente, è la natura anfibola dei gruppi: si tratterebbe in primo luogo di associazioni volontarie di eletti unificati dalla comune appartenenza politica, espressive di un partito o di una coalizione di partiti trasposti nelle liste elettorali; in secondo luogo i gruppi costituirebbero un’articolazione organizzativa delle istituzioni parlamentari e degli organi assembleari rappresentativi delle regioni e degli enti locali.

Tratto saliente dei gruppi intesi come organo è la necessaria appartenenza ad essi degli eletti, di modo che, nel caso in cui l’opzione volontaria per un dato gruppo non sia stata esercitata o non risulti neppure esercitabile, l’iscrizione avviene comunque a favore del c.d. “gruppo misto”, per la cui costituzione non è previsto un numero minimo di aderenti. Non è quindi ammessa (salvo quanto previsto per i senatori di diritto e a vita) l’esenzione da un gruppo, l’iscrizione al quale (quand’anche avvenga, in via residuale, nel gruppo misto) costituisce pur sempre una modalità irretrattabile di appartenenza all’assemblea elettiva e di partecipazione ai suoi lavori. E’ dunque possibile distinguere due piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento, l’altro, gravitante nell’ambito pubblicistico, in relazione al quale i gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l’elaborazione di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e programmatiche. Nell’esercizio del munus elettivo coesistono, a ben vedere, un livello individuale e un livello associativo parimenti indefettibili: nel primo livello, il consigliere comunale (ma altrettanto potrebbe ripetersi per il parlamentare o per il consigliere regionale) pone direttamente in essere atti giuridici rilevanti ai fini del funzionamento e della costituzione dell’organo consiliare. Nel livello associativo l’eletto opera mediante un organo interposto costituito in forma associativa, il gruppo, titolare di ulteriori prerogative, quali, di norma, la nomina di propri rappresentanti nelle commissioni permanenti, la partecipazione alla dialettica politica e all’attività preparatoria attraverso un soggetto appositamente designato.

Si deve quindi dedurre che ogni forma di preclusione che impedisca l’iscrizione volontaria nel gruppo prescelto ovvero, quando ciò non fosse possibile o comunque, in mancanza di valida opzione, l’assegnazione in via residuale al gruppo misto, priverebbe l’eletto di alcune tra le proprie attribuzioni. Né osta alla formazione del gruppo misto il fatto che esso possa essere costituito in forma unipersonale, restando perciò privo di alcuna dialettica interna.

Ne consegue l’illegittimità di quei Regolamenti consiliari nella parte in cui correlano la costituzione del gruppo misto ad una determinata soglia numerica, trattandosi di previsione che preclude al consigliere receduto dal gruppo di originaria iscrizione e non transitato in un altro preesistente, di costituirsi individualmente nel gruppo misto, venendo, così, espropriato di attribuzioni, non scorporabili dal munus elettivo (TAR Veneto, sez. I, 08.08.2022, n. 1273) GB 29.08.2022

Il caso del mese

I BANDI DI CONCORSO DEGLI ENTI LOCALI POSSONO PREVEDERE CHE LE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE SIANO PRESENTATE ESCLUSIVAMENTE A MEZZO PEC?

La legislazione regionale del Trentino - Alto Adige in materia di procedure concorsuali non contiene previsioni di contenuto analogo all’art. 247, comma 4, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonché di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19” (convertito nella l. 17 luglio 2020, n. 77), per cui la domanda di partecipazione alle procedure concorsuali indette dalla Commissione interministeriale per l’attuazione del Progetto di Riqualificazione delle Pubbliche Amministrazioni (Commissione RIPAM) va presentata “esclusivamente in via telematica”.

In mancanza di una previsione legislativa regionale analoga a quella statale, i bandi degli enti locali possono prevedere che le domande di partecipazione alle procedure concorsuali siano inoltrate esclusivamente a mezzo PEC? ES 09.12.2021

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PARITÀ DI GENERE ALLA COMMISSIONE EDILIZIA COMUNALE

Segnalazione in ordine ad asserite illegittimità riguardanti la composizione della commissione edilizia comunale in relazione all’applicazione del principio della parità di genere alla suddetta commissione. GM 10.12.2020

ACCESSO AGLI ATTI CONCORSUALI (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

Nelle procedure concorsuali, qualora venga chiesto l’accesso alla relativa documentazione, i candidati non possono invocare il diritto alla riservatezza. SA 15.10.2020

RISPETTO DEI PRINCIPI PUBBLICISTICI NELLE PROCEDURE DI RECLUTAMENTO DEL PERSONALE DA PARTE DI AZIENDA MUNICIPALIZZATA

Le aziende speciali, così come le società in house, possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della Pubblica Amministrazione con la conseguenza che, relativamente alle procedure selettive per l’assunzione dei dipendenti, vige il principio del concorso pubblico. GM 14.11.2019

URBANISTICA, EDILIZIA, AMBIENTE E PAESAGGIO

Massime giurisprudenziali

PORTATA DELLA REGOLA SECONDO LA QUALE IL PERMESSO DI COSTRUIRE VA RILASCIATO "SALVO I DIRITTI DEI TERZI"

Nell'ambito istruttorio del rilascio del permesso di costruire, il Comune deve verificare che esista un titolo idoneo in base al quale il cittadino possa intervenire sull'immobile per cui è stata chiesta la concessione edilizia, la quale viene rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi. Sebbene, quindi, sia da escludere un obbligo di effettuare complessi accertamenti o indagini da parte del Comune su aspetti squisitamente privatistici (ad es. esistenza di servitù o di altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria sull'immobile), la regola secondo la quale il permesso di costruire viene rilasciato salvi i diritti dei terzi trova un limite qualora il Comune venga a conoscenza di contestazioni sul diritto di chiedere il titolo abilitativo. In questi casi l'Amministrazione comunale è tenuta ad effettuare tutti gli accertamenti necessari per verificare la fondatezza di tali contestazioni e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent., 24.07.2020, n. 4745). GB 30.07.2020

INNAMMISSIBILITÀ DELL'ACTIO AD EXHIBENDUM IN MATERIA AMBIENTALE

Il caso del mese

ABUSI EDILIZI E TUTELA DELL'AFFIDAMENTO

Gli abusi edilizi sono illeciti permanenti e possono essere contestati a distanza di tempo, a nulla rilevando l’affidamento che il privato interessato abbia riposto sulla legittimità dell’opera per averla acquistata da terzi e per il fatto che l’amministrazione per lungo tempo sia rimasta inerte e non abbia provveduto all’adozione di provvedimenti repressivi e/o sanzionatori. ES 08.10.2021

LA CLAUSOLA "FATTI SALVI I DIRITTI DEI TERZI" NEI TITOLI EDILIZI

Nei procedimenti edilizi, sebbene la clausola “fatti salvi i diritti dei terzi” stia ad evidenziare che detti procedimenti non sono la sede per risolvere conflitti di natura civilistica, l’amministrazione non è esentata dal compiere un’istruttoria anche su aspetti civilistici quando vi siano evidenti profili di contestazione da parte di terzi (come nel caso di contestazione dell’attività edilizia da parte dei comproprietari) o di interferenza tra profili civilistici e amministrativistici (come nel caso del rispetto delle distanze e dei confini). ES 09.09.2021

PIANI URBANISTICI: PREVALENZA DELLA PARTE GRAFICA SULLA PARTE DESCRITTIVA

In materia di pianificazione urbanistica, per individuare la destinazione di un’area occorre far riferimento alla cartografia, che va considerata prevalente rispetto relazione illustrativa. ES 13.07.2021

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PARITÀ DI GENERE ALLA COMMISSIONE EDILIZIA COMUNALE

ACCESSO AI PERMESSI DI COSTRUIRE ED ALLE SCIA (ricorsi ex art 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

I permessi di costruire e la segnalazioni di inizio attività sono accessibili, non solo da parte degli stretti confinanti. SA 16.10.2020

Contributi e approfondimenti

APPROFONDIMENTO SULLA MATERIA DELL'ACCESSO AGLI ATTI AMMINISTRATIVI, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL'ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI, E DELLE COMPETENZE DEL DIFENSORE CIVICO

EDILIZIA ABITATIVA

Il caso del mese

ART. 1129 CC NOMINA, REVOCA ED OBBLIGHI DELL’AMMINISTRATORE DI CONDOMINIO – APPLICAZIONE AGLI IACP

La disciplina civilistica in materia di condominio, come novellata dalla legge 220/2012, prevede, limitatamente all’art. 1129 cc, la sua applicazione anche agli edifici di alloggi di edilizia popolare ed economica, realizzati o recuperati da enti pubblici a totale partecipazione pubblica o con il concorso dello Stato, delle regioni, delle province o dei comuni, nonché a quelli realizzati da enti pubblici non economici o società private senza scopo di lucro con finalità sociali proprie dell'edilizia residenziale pubblica (art. 1129 c.c., ultimo comma). GM 20.04.2020

CONTRATTI E SERVIZI PUBBLICI

Massime giurisprudenziali

CONFERIMENTO DI INCARICHI LEGALI A PROFESSIONISTI ESTERNI

Gli incarichi legali a professionisti esterni non possono essere equiparati alle c.d. consulenze esterne alle quali si applicano gli artt. 7, comma 6, d.lgs n. 165/2001 e 110, comma 6, d. lgs. 267/2000. Tali incarichi sono ascrivibili alle prestazioni di lavoro autonomo professionale, il cui affidamento - ancorchè vincolato ai principi generali in materia di trasparenza ed economicità - è caratterizzato da uno spiccato elemento fiduciario. La fattispecie negoziale dell’appalto di servizi potrebbe rilevare laddove la prestazione richiesta al professionista non si limiti al solo patrocinio legale a favore dell’ente, innestandosi in un servizio più complesso e articolato. Nè sussiste responsabilità amministrativa nel caso in cui un Ente pubblico abbia conferito incarichi a legali esterni senza esperire procedure concorsuali, posto che non sussiste la necessità di procedura concorrenziali per procedere al loro affidamento, né risulta necessario il presupposto dell’inesistenza di personale interno all’ente idoneo a svolgere gli stessi. (Corte dei Conti, Sez. Giur Regione Lazio sentenza 8 giugno 2021 n. 509) GM 15.06.2021

LA DISCIPLINA DELL’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO TROVA APPLICAZIONE ANCHE NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA

SALUTE, ASSISTENZA E ISTITUTI DI SOLIDARIETA’ SOCIALE

Massime giurisprudenziali

IL MEDICO DI MEDICINA GENERALE CHE CERTIFICA IL PERICOLO A SOMMINISTRARE IL VACCINO ANTI COVID-19 AD UN PROPRIO PAZIENTE CHE SVOLGE LA PROFESSIONE SANITARIA, DEVE INDICARE LA PATOLOGIA DA CUI E’ AFFETTO L’INTERESSATO

L’art. 4, comma 2, d.l. n. 44 del 2021 correla l’esonero dall’obbligo vaccinale Covid-19 al solo “caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”.

Premesso che la citata disposizione attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare l’”accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”, ne consegue che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente contezza nella certificazione all’uopo rilasciata. In buona sostanza l’”attestazione” delle “specifiche condizioni cliniche documentate” non può essere limitata ad una mera dichiarazione della loro esistenza. Rileva, infatti, la necessità che delle “specifiche condizioni cliniche documentate” sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al “pericolo per la salute” dell’interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne.

Il controllo demandato all’ASL – responsabile a verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata – riguarda, infatti, la certificazione del medico di medicina generale, la quale proprio perché costituisce l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della ASL, deve consentire di accertare la sussistenza dei presupposti dell’esonero.

Una diversa lettura porterebbe alla vanificazione di qualsiasi potere di controllo all’ASL, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell’obbligo vaccinale: "esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle “specifiche condizioni cliniche” ed al “pericolo per la salute”) e probatori (allorché si richiede che le prime siano “documentate” ed il secondo “accertato”) delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore." (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20 dicembre 2021, n. 8454) GM 23.12.2021

Il caso del mese

LA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO NON PUÒ DISCIPLINARE LE CERTIFICAZIONI VERDI COVID-19

La Provincia autonoma di Trento non ha competenza legislativa per quanto attiene la disciplina delle certificazioni verdi COVID-19. Infatti, come ha precisato la Corte Costituzionale, la disciplina delle certificazioni verdi COVID-19 rientra nella profilassi internazionale che, in base all’art. 117, comma 2, lett. q) della Costituzione, costituisce materia di competenza esclusiva statale. ES 17.12.2021

DIFFERENZIATA REGOLAMENTAZIONE DELL’HANDICAP - INIQUITÀ

L’art. 3 della legge 104/1992 nel definire i soggetti beneficiari introduce una differenziazione delle prestazioni stabilite a favore della persona in stato di handicap "in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative", precisando che "Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità, a fronte della quale scattano “priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici." GM 18.05.2020

Contributi e approfondimenti

APPROFONDIMENTO SUL RUOLO DELLO STATO E DELLE REGIONI NELLA GESTIONE DELL'EMERGENZA COVID-19

Si segnala l'approfondimento in ordine al ruolo dello Stato e delle Regioni nella gestione dell'emergenza Covid-19 , curato dalla prof.ssa GLORIA MARCHETTI e pubblicato su Federalismi.it il 14 marzo2022.

LEGGE 8 MARZO 2017, N. 24 (DISPOSIZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA DELLE CURE E DELLA PERSONA ASSISTITA, NONCHÉ IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE DEGLI ESERCENTI LE PROFESSIONI SANITARIE) – ATTUAZIONE, CRITICITÀ E PROBLEMI APPLICATIVI

Legge Gelli – Bianco. Riflessioni su alcuni tratti qualificanti e sul ruolo del Difensore civico in campo sanitario. GM 17.11.2020

IL GARANTE PER IL DIRITTO ALLA SALUTE: QUALI LE NOVITÀ?

Qual è il rapporto fra la difesa civica e la garanzia della salute?
Quali forme di tutela stragiudiziale consentono - rispettivamente - la difesa civica e la garanzia della salute?
E pertanto, a seguire: quali sono gli sviluppi possibili della materia? SA 18.9.2020

IL DIFENSORE CIVICO QUALE GARANTE DEL DIRITTO ALLA SALUTE

Si segnala per l'interessante contributo dottrinario l'approfondimento in ordine ai compiti del difensore civico in relazione alla legge 8 marzo 2017, n. 24 (Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie), curato da NICOLA POSTERARO e pubblicato su Federalismi.it, 2018 con il seguente titolo: "La "reviviscenza" dell'istituto della difesa civica alla luce della legge Gelli-Bianco: il Difensore civico quale garante del diritto alla salute".

PREVIDENZA, CONTRIBUTI, AGEVOLAZIONI E TRIBUTI

Il caso del mese

ACCISA RIDOTTA SUGLI USI INDUSTRIALI DEL GAS: SI APPLICA ANCHE ALLE LAVANDERIE A GETTONE?

L’art. 26, commi 1 e 3, del d.lgs. 26 ottobre 1995, n. 504 recante “Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative” in combinato disposto con l’Allegato I del medesimo decreto consente l’applicazione dell’accisa ridotta sugli “impieghi del gas naturale destinato alla combustione in tutte le attività industriali produttive di beni e servizi” nonché in una vasta gamma di attività richiamate dalla norma. Tra le attività produttive di servizi è possibile far rientrare le lavanderie a gettoni e assoggettare anche queste all’applicazione dell’accisa ridotta sugli impieghi del gas naturale? ES 13.10.2021

TAVOLARE E CATASTO

Massime giurisprudenziali

L’INTAVOLAZIONE DEI DIRITTI IMMOBILIARI NON HA SEMPRE FUNZIONE COSTITUTIVA. I RAPPORTI FRA TAVOLARE E CATASTO

Il valore delle risultanze tavolari, che di regola è considerato sostanzialmente assoluto anche da numerosi giuristi, viene invece relativizzato e circoscritto - in casi di indubbio rilievo - dalla giurisprudenza. Il che, se da un lato infrange certezze a volte un po’ troppo frettolosamente predicate su questo tema, dall’altro appare del tutto congruo. Infatti anche il Tavolare (Libro fondiario) – come ogni istituto/registro d’altronde – è permeabile ad errori di varia natura; errori che non possono divenire irretrattabili per il solo fatto di averli, per l’appunto, intavolati. Similmente, la mappatura dei confini fra fondi attuata dal Servizio Catasto ai sensi della l. r. n. 6/1990, anche se confluita nei dati contenuti nel Libro fondiario, non ha efficacia probatoria – e men che meno costitutiva – se non nel rispetto dell’art. 950 c.c.

Questa la sintesi di quanto riferisce in una sua recente pronuncia la Cassazione, in continuità, peraltro, con vari precedenti della medesima Corte: “l'efficacia costitutiva dell'intavolazione va intesa nel senso che il diritto di proprietà e gli altri diritti reali sui beni immobili si acquistano, modificano o estinguono solo con l'iscrizione e la cancellazione del diritto nel libro fondiario, ma dette formalità non possiedono un'autonoma efficacia costitutiva o estintiva dei diritti che ne formano oggetto ed è possibile, pertanto, che i diritti intavolati, benché iscritti in modo formalmente corretto, siano sostanzialmente inesistenti, diversi o meno ampi di quanto risulti dalla pubblicità dei titoli (Cass. 12382/2005; Cass. 25491/2008)” (Cass. civ. Sez. II, ord., 6-11-2020, n. 24832). All’intavolazione “non si ricollega alcun effetto probatorio vincolante, né essa osta ad una diversa ricostruzione del contenuto oggettivo del diritto reale (Cass. 23958/2013)” (ib.). E proseguendo: “Anche ove si applichi il sistema tavolare, le mappe – ai sensi dell’art. 950 c.c. - conservano valore meramente sussidiario, cui può farsi ricorso soltanto in caso di obbiettiva e assoluta mancanza di prove idonee a determinare il confine in modo certo (Cass. 14379/1999; Cass. 23958/2013)”, per cui, conclude la Suprema Corte, nessun vincolo o efficacia probatoria assoluta, con riguardo all'esatta individuazione del confine, può riconoscersi al piano di divisione materiale prodotto in giudizio, sebbene regolarmente intavolato, né alle mappe catastali sulla base delle quali è stato elaborato il ridetto piano di divisione materiale. SA 27.1.2022

ISTRUZIONE

Il caso del mese

LA GIURISPRUDENZA DEL TRGA SULL'ISTRUZIONE PARENTALE

In Provincia la normativa in tema di istruzione parentale è stata attuata con deliberazioni della Giunta provinciale che hanno individuato, a sfavore delle famiglie richiedenti, il termine di una ventina di giorni circa entro i quali – salvo eccezioni tassative – gli interessati debbono richiedere l’attivazione di questo istituto alla scuola di appartenenza. Pena la decadenza dal proprio diritto. Ebbene, la questione della strettissima finestra temporale suaccennata è stata oggetto di una recente controversia fra i genitori di un minore – attivatisi fuori termine – ed un istituto scolastico. Il Giudice amministrativo trentino (TRGA), affrontando la questione, ha stabilito alcuni punti fermi. In particolare: «... in consonanza con gli artt. 30, 33, 34 della Costituzione “è dovere e diritto dei genitori… istruire ed educare i figli", “l'arte e la scienza sono libere e libero ne è l'insegnamento"». La legislazione statale e la stessa legislazione provinciale riconoscono pertanto un diritto non soggetto ad autorizzazioni di sorta (v. D.lgs. n. 297/1994; D.lgs. n. 76/2005; L. p. n. 5/2006). Viene peraltro posto un solo limite a carico dei richiedenti, limite coessenziale alla funzione dell’istituto in parola: i genitori debbono infatti dimostrare «di avere la capacità tecnica ed economica adeguata» per gestire l’attività di istruzione. Il TRGA ha dunque sottolineato che una deliberazione di Giunta non può dettare ulteriori vincoli, diversi da quelli statuiti ex lege, per cui «i genitori… non sono vincolati a pena di decadenza ad alcun termine, né sono tenuti a rappresentare le cause, siano queste di eccezionale gravità o meno, che ne hanno motivato l'attivazione (dell’istruzione parentale, n.d.r.) o che eventualmente hanno determinato il superamento di detto termine» (sent. 30 aprile 2021, n. 68). La PAT, con deliberazione di Giunta successiva alla citata sentenza (del. n. 2209 del 16 dicembre 2021), ha invece nuovamente stabilito che la richiesta di istruzione parentale va (andava, in effetti) proposta dai genitori richiedenti perentoriamente fra il 4 ed il 28 gennaio 2022. Il che ha comportato l’insorgere di controversie identiche a quelle che avevano dato luogo al contenzioso surriportato (controversie stragiudiziali, per quanto consta a chi scrive). Si è dunque segnalata la questione alla Provincia nell’auspicio che la stessa possa essere risolta, o quantomeno affrontata seriamente, anche in considerazione del fatto che a breve verrà adottata una nuova deliberazione di Giunta per l’anno a venire. SA 30.11.2022

DIFESA CIVICA

Contributi e approfondimenti

COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE DEL DIFENSORE CIVICO NEI PROCEDIMENTI PENALI CHE ABBIANO COME VITTIME SOGGETTI DISABILI EX ART. 36 LEGGE 104/1992

Il Consiglio provinciale ha approvato - nella seduta del 18 gennaio scorso - un ordine del giorno (n. 627/XVI) avente ad oggetto "Promuovere una campagna informativa per le persone con disabilità e per le associazioni a sostegno di esse." Il dispositivo dell’atto impegna il Presidente del Consiglio "a promuovere, sentito il Difensore civico, una campagna informativa da indirizzare alle persone con disabilità e alle associazioni che operano a sostegno di esse rispetto alla possibilità riconosciuta dalla legge al Difensore civico di costituirsi parte civile nei procedimenti penali per reati commessi in danno di persona portatrice di minorazione fisica, psichica o sensoriale".

Si tratta di un approfondimento finalizzato a ricostruire il quadro normativo di riferimento e le criticità operative al fine di rendere effettiva la tutela dei soggetti disabili per quanto attiene la costituzione di parte civile del Difensore civico nei procedimenti penali ex art. 36 legge 104/1992. GM 03.02.2023

DIVIETO DI ATTRIBUZIONE A LAVORATORI COLLOCATI IN QUIESCENZA DI DETERMINATI INCARICHI – NON VALE PER GLI ORGANI DI GARANZIA

La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria ritiene che gli incarichi riferibili alle figure di garanzia oggetto del quesito proposto dal Presidente del Consiglio regionale non possono essere ricondotti agli incarichi vietati dall’articolo 5, comma 9, del d. l. 95/2012 e, non essendo consentite interpretazioni estensive o analogiche dell’indicata disposizione, non possono essere ricompresi nel divieto normativo ivi previsto. GM 26.01.2023