Difensore civico

Aree di approfondimento

TRASPARENZA, PROCEDIMENTO E DIRITTO DI ACCESSO
ENTI LOCALI, ORGANIZZAZIONE, PERSONALE E CONCORSI
URBANISTICA, EDILIZIA, AMBIENTE E PAESAGGIO
EDILIZIA ABITATIVA
CONTRATTI E SERVIZI PUBBLICI
SALUTE, ASSISTENZA E ISTITUTI DI SOLIDARIETÀ SOCIALE
PREVIDENZA, CONTRIBUTI, AGEVOLAZIONI E TRIBUTI

TRASPARENZA, PROCEDIMENTO E DIRITTO DI ACCESSO

Massime giurisprudenziali

SILENZIO RIFIUTO SERBATO DALLA P.A. SU UN’ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI E CONFIGURAZIONE DEL REATO DI OMISSIONE DI ATTI DI UFFICIO

Il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di 30 giorni dalla richiesta di accesso di documenti amministrativi da parte del privato costituisce inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie delittuosa di omissione di atti di ufficio di cui all’art. 328, comma 2, c.p. (T.A.R. Roma, Sez. III, 04.06.2021, n. 6701). GM 13.12.2021

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – LIMITI ASSOLUTI E RELATIVI – TECNICA DEL BILANCIAMENTO

In materia di accesso generalizzato la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati in relazione al pregiudizio derivante dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Trattasi di eccezioni previste dall'art. 5 bis del d.lgs. n. 33 del 2013, classificate in assolute e in relative, in presenza delle quali le amministrazioni devono (nel primo caso) o possono (nel secondo) rifiutare l'accesso. Le eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato sono previste dall'art. 5 bis, comma 3 (segreto di Stato e altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990); quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo art. (la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive; la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali). L'Anac ha chiarito - nelle linee guida adottate con deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016 – che - nel caso delle eccezioni relative - il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, "una generale e preventiva individuazione di esclusioni all'accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l'interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanti validi interessi presi in considerazione dall'ordinamento. L'amministrazione deve pertanto verificare, una volta accertata l'assenza di eccezioni assolute, se l'ostensione degli atti possa comunque determinare un pericolo di concreto pregiudizio agli interessi indicati dal legislatore". Compete, quindi, all’ente depositario degli atti la concreta ponderazione degli interessi in gioco, al fine di riconoscere l'accesso ove tale opzione non sia idonea ad arrecare pregiudizio alle esigenze oggetto di tutela. (Consiglio di Stato sez. V, 15.06.2021, n. 4644) GM 06.07.2021

DIVIETO DI ADDEBITO AL CITTADINO DEI COSTI DI RICERCA ED ESTRAZIONE DEI DATI IN CASO DI RICHIESTA DI ACCESSO CIVICO

La disciplina dettata dall’art. 25, comma 1 L. 241/1990 in materia di accesso documentale prevede la possibilità di imporre diritti di ricerca (da aggiungersi ai costi di riproduzione), da intendersi comunque come compartecipazione alle spese e mai come mero ribaltamento dei costi o come prestazione di servizi a carattere commerciale. In materia di accessi civico la possibilità di imputare diritti di ricerca non è prevista dalla disciplina di settore. Alla luce di una ragionevole interpretazione non solo letterale della norma ma anche logico-evolutiva, è ragionevole sostenere che corrisponda alla voluntas legis l’esclusione dei costi del personale impiegato nella gestione delle pratiche di accesso civico, inclusi quelli relativi all’attività di estrazione dei dati e dei documenti dai relativi archivi, facendo gli stessi carico alla fiscalità generale. Tuttavia, la più recente giurisprudenza (TAR Toscana (Firenze), Sez. I, 26.04.2019, n. 615) ha ribadito che tale conclusione si estenderebbe, in linea di principio, a tutte le forme di accesso. (TAR Piemonte (Torino), Sez. II, 23.03.2021, n. 332). GB 06.07.2021

INAMMISSIBILITÀ DELL'ACTIO AD EXHIBENDUM IN MATERIA AMBIENTALE

Dichiara l'inammissibilità dell'actio ad exhibendum in materia ambientale, posto che l'istanza ostensiva riguarda la gestione amministrativa dei beni del demanio marittimo turistico e non la tutela dell'ambiente in relazione all'operare di fattori che possano pregiudicarne l'integrità. Difetta, inoltre, nell'istanza de qua l'indicazione delle matrici ambientali potenzialmente compromesse e l'illustrazione di una ragionevole prospettazione degli effetti negativi (Cons. Stato, sez. V, 17.07.2018, n. 4339, in termini v. anche Cons. Stato, sez. IV, 20.05.2014, n. 2557). Annota, inoltre, l'organo giurisdizionale laziale che può pervenirsi ad analoghe conclusioni anche facendo applicazione della disciplina generale sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, rilevando - a fronte della ricerca ed elaborazione dei documenti richiesti - un'attività da parte degli uffici incompatibile con l'economicità dell'azione amministrativa, da porre in possibile connessione con l'esercizio di un controllo generalizzato sulla gestione da parte dell'ente locale in materia di gestione di taluni beni demaniali (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 20.04.2021, n. 250) GM 03.05.2021

DINIEGO DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO ED ACTIO AD SILENTIUM EX ART. 117 C.P.A.

Diversamente da quanto previsto dall'art. 25, comma 4, legge n. 241/1990, una volta decorsi infruttuosamente trenta giorni dall'istanza di accesso civico generalizzato (art. 5, comma 6, d.lgs. n. 33/2013), il silenzio serbato dalla p.a. sulla richiesta non integra la formazione di un provvedimento tacito di diniego. Ne consegue che l'accedente - in disparte l'attivazione della tutela amministrativa innanzi al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ex art. 5, comma 7, d.lgs. n. 33/2013 - può contestare l'eventuale inerzia della p.a. attivando l'actio contra silentium di cui all'art. 117 c.p.a. e - solo in ipotesi di diniego espresso - il rito sull'accesso ex art. 116 c.p.a. In presenza di una condotta silente la proposizione dell'azione ai sensi degli artt. 31, 117 c.p.a. è da porre in correlazione con la circostanza che il legislatore ha escluso l'equipollenza del silenzio al diniego tacito - previsto invece per l'accesso documentale di cui alla legge n. 241/1990 - essendo necessario che la p.a. si determini in modo espresso sulla richiesta ostensiva generalizzata. (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 18.03.2021, n. 588) GM 13.04.2021

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI PER ESIGENZE DIFENSIVE EX ART. 24. CO. 7 L. 241/1990

In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. La Pubblica Amministrazione non deve, invece, valutare l'ammissibilità o la decisività del documento nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, esclusivamente all'Autorità giudiziaria investita della questione. (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sent. 18.03.2021, n. 4). GB 22.03.2021

LA DISCIPLINA DELL’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO TROVA APPLICAZIONE ANCHE NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA

1. La disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici, fatti salvi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 d. lgs. n. 50 del 2016 e la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, d. lgs. n. 33 del 2013 a tutela degli interessi-limite pubblici e privati nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

2. Rileva un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, e la conseguente legittimazione ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara relativamente a vicende correlate alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, purché tale istanza non sia espressione di una generica volontà da parte del terzo istante tesa alla verifica del corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

3. La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente con omissione di ogni riferimento ad una specifica disciplina, anche alla luce della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile riferimento alla disciplina dell’accesso documentale; in tal caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento alla legge n. 241 del 1990. Né il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., può mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal diniego adottato dalla pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen. sentenza 2 aprile 2020, n. 10) GM 20.04.2020

AUTONOMIA DEL DIRITTO DI ACCESSO RISPETTO AD EVENTUALI CONTENZIOSI

Il diritto di accesso ha una valenza autonoma rispetto alla sorte del contenzioso per il quale o in vista del quale è esercitato con la conseguenza che la richiesta ostensiva è da ritenersi esperibile anche in caso di decorso del termine utile per l'impugnazione dell'atto ritenuto lesivo a fronte di altri rimedi anche giustiziali a tutela delle proprie posizioni soggettive lese, ivi incluse eventuali azioni risarcitorie o la costituzione di parte civile nel caso di procedimenti penali (T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 07.01.2020, n. 6) GM 6.04.2020

NON COMPETE ALL'AMMINISTRAZIONE NEGARE L’ACCESSO QUANDO NON SIANO ESPERIBILI RIMEDI GIURISDIZIONALI

Non spetta all'amministrazione che detiene il documento negare l'accesso laddove alcuni rimedi giurisdizionali non siano più praticabili; compete al privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui ricorsi esperibili da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva a nulla rilevando che per taluni di essi siano già spirati i termini di decadenza o, eventualmente, di prescrizione (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 12.02.2020, n. 1902) GM 6.04.2020

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – RIFIUTO – IL PREGIUDIZIO AGLI INTERESSI DI RILEVANZA PUBBLICISTICA E PRIVATISTICA DI CUI ALL’ART. 5 BIS D. LGS 33/2013 DEVE ESSERE CONCRETO

L'accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990 e l'accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 hanno lo scopo di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati. Trattasi di istituti che, ancorché accomunati da alcune limitazioni connesse al bilanciamento con altri interessi costituzionalmente rilevanti, si connotano per alcune peculiari differenziazioni. Nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solo al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo; per quanto attiene l'accesso civico trattasi, invece, di diritto esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e svincolato dalla necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA) di derivazione statunitense. Secondo le Linee Guida Anac del 2016 "Affinché l'accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati ai commi 1 e 2 [dell’art. 5 bis d. lgs. 33/2013] deve essere concreto, quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l'accesso e il pregiudizio. L'Amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà: a) indicare chiaramente quale - tra gli interessi elencati all'art. 5-bis, commi 1 e 2 d. lgs. 33/2013 - viene pregiudicato; b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell'informazione richiesta; c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile" (Consiglio di Stato, Sezione III, 6 marzo 2019, n. 1546) GM 05.04.2020

DINIEGO ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - INSUFFICIENZA DI UN’ASTRATTA E GENERICA PREFIGURAZIONE DI UN PREGIUDIZIO DERIVANTE DALLA RICHIESTA OSTENSIONE DEGLI ATTI

A fronte di un’istanza di accesso civico generalizzato non è sufficiente, ai fini del diniego, invocare l’esistenza astratta di ragioni di riservatezza. Compete all’amministrazione individuare ed esplicitare, previo contraddittorio con i soggetti controinteressati, quali esse esattamente siano e la ragione per cui le stesse debbano ritenersi prevalenti sulla pubblica conoscenza degli atti, posto che l’Amministrazione, al fine di tutelare tali interessi, può avvalersi della tecnica del parziale oscuramento dei dati (Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Terza Quater, 18.02.2020 n. 2174) GM 05.04.2020

RAPPORTI TRA LE VARIE TIPOLOGIE DI ACCESSO - RIQUALIFICAZIONE DELL’ISTANZA

È legittimo il rigetto di una istanza di accesso riguardante documenti inerenti a dichiarazioni in materia ambientale formulata ai sensi della legge n. 241/1990, non potendo il richiedente vantare in relazione alla loro acquisizione un interesse diretto, concreto e attuale. Né può essere accolta la richiesta di mutare in giudizio il titolo dell’istanza da accesso documentale ad accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 o ad accesso ambientale ai sensi del d.lgs. n. 195/2005. È onere del richiedente individuare la tipologia di accesso da far valere, eventualmente in via cumulativa. Ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. il giudice non può riqualificare l’istanza presentata dal ricorrente, posto che si sostituirebbe all’amministrazione in poteri non ancora esercitati (Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. Seconda, 20.12.2019 n. 1748) GM 05.04.2020

DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI

Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti di un'assemblea elettiva ha una ratio diversa rispetto a quella che connota il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex art. 10 del d.lgs. 267/2000) o a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (ex art. 22 e ss. legge 241/1990). Trattasi di un diritto soggettivo pubblico, da correlare alla rappresentanza esponenziale della collettività, funzionale alla cura di un interesse connesso al munus consiliare, cui fa riscontro la non sussistenza in capo al consiliere comunale di un particolare onere motivazionale in ordine alla richiesta di accesso e l'estensione di tale diritto a qualsiasi atto ritenuto di utilità all'esercizio del mandato (Cons. Stato Sez. V, sent., 02.01.2019, n. 12; Cons. Stato Sez. V, 20.10. 2005, n. 5879, Cons. Stato Sez. V, 22.02. 2007, n. 929). Né il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall'ente le informazioni utili all'espletamento del mandato incontra limitazioni connesse alla natura riservata dell'atto, posto che il consigliere è vincolato al segreto d'ufficio (C.d.S., sez. V, 04.05.2004, n. 2716). GM 11.02.2020

IL DISCRIMINE TRA L'OSTENSIBILITÀ O MENO DEI PARERI LEGALI NON È COSTITUITO DALLA NATURA DELL'ATTO, BENSì DALLA LORO FUNZIONE

L'ostensibilità o meno dei pareri legali è legata non alla natura dell'atto ma alla finalità che l'Amministrazione persegue con la richiesta del parere. Il parere legale è ostensibile laddove adempia ad una funzione endoprocedimentale, in quanto correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento connesso al parere anche solo in termini sostanziali e, quindi, anche in assenza di un espresso richiamo ad esso. Ne consegue che il diniego di accesso è illegittimo nel caso di acquisizione del parere in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo. L'accesso va, invece, negato laddove il parere sia correlato alla definizione di una strategia relativa ad una lite già in atto o ad una fase precontenziosa o di lite potenziale (Consiglio di Stato, sez. VI, 15.11.2018, n. 6444, Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016, n. 1761, Consiglio di Stato, sez. III, 15.05.2018, n. 2890). GM 11.02.2020

Il caso del mese

LA RISPOSTA PARZIALE O INCOMPLETA DELLA P.A. NON BASTA A CONSENTIRE LA RIPROPOSIZIONE DELL’ISTANZA DI ACCESSO

Non è possibile riproporre un’istanza di accesso per il solo fatto che l’amministrazione ha fornito una risposta parziale o incompleta ad un’istanza di accesso civico generalizzato contenente la richiesta di più informazioni o dati. La riproposizione dell’istanza, infatti, è ammissibile solo in presenza di fatti nuovi o di una diversa prospettazione dell’interesse tutelato. ES 15.12.2021

LE ISTANZE DI ACCESSO HANNO AD OGGETTO DOCUMENTI, DATI O INFORMAZIONI ESISTENTI

Le istanze di accesso sia documentale sia di accesso civico o di accesso civico generalizzato devono riferirsi ad atti, documenti, dati o informazioni già esistenti. Ne consegue che la richiesta formulata dall’interessato alla Commissione edilizia comunale di esprimere un parere preventivo sulla realizzabilità di un intervento non integra un’istanza di accesso ai documenti, considerato che tale parere non è già in possesso dell’amministrazione interessata, ma comporta, da parte della stessa, un’attività di analisi, di valutazione e di elaborazione di un atto prima inesistente. ES 26.11.2021

ACCESSO CIVICO AI DATI SULLA SALUTE CHE POSSONO RICONDURRE, ANCHE INDIRETTAMENTE, ALL'IDENTIFICABILITÀ DELLE PERSONE

Alcuni cittadini hanno prospettato al Difensore civico la questione relativa all'accesso ai dati sanitari in possesso dei Comuni. Il Difensore civico nella risposta ha evidenziato i principi contenuti in un'interessante pronuncia del Garante per la protezione dei dati personali qui sintetizzati. GM 10.12.2020

DIRITTO DI ACCESSO E NATURA DEGLI ENTI PRO LOCO

Gli enti pro loco, in quanto aventi natura privatistica e non esercenti un pubblico servizio, non sono assoggettati alla normativa in materia di accesso agli atti amministrativi. GB 04.12.2020

ACCESSO AI PERMESSI DI COSTRUIRE ED ALLE SCIA (ricorsi ex art 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

I permessi di costruire e la segnalazioni di inizio attività sono accessibili, non solo da parte degli stretti confinanti. SA 16.10.2020

RICORSO AL DIFENSORE CIVICO - ACCESSO AGLI ATTI DI PROGRAMMAZIONE E/O PIANIFICAZIONE (ex artt. 5 D.Lgs. 33/2013 e 4 l.p. 4/2014)

Gli atti endoprocedimentali o prodromici all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione non sono ostensibili. GM 15.10.2020

IL DIRITTO DI ACCESSO È DIRETTO AL CONSEGUIMENTO DI UN AUTONOMO BENE DELLA VITA (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

La PA non può sindacare l’uso che il richiedente intenda fare degli atti per i quali è stato richiesto l’accesso, in quanto il diritto di accedere agli atti costituisce un autonomo bene della vita. SA 15.10.2020

ACCESSO AGLI ATTI CONCORSUALI (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

Nelle procedure concorsuali, qualora venga chiesto l’accesso alla relativa documentazione, i candidati non possono invocare il diritto alla riservatezza. SA 15.10.2020

DIRITTO DI ACCESSO ED ATTI DELLA PA RELATIVI AD UN’INDAGINE PENALE (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

Il fatto che determinati atti amministrativi siano confluiti in un’indagine penale, non comporta l’automatica estensione a tali documenti della copertura giuridica prevista per il segreto di indagine (art. 329 c.p.p.). SA 15.10.2020

INTERVENTI DEL DIFENSORE CIVICO SUL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DEI CONSIGLIERI COMUNALI

I consiglieri comunali hanno un diritto di accesso (tendenzialmente) incondizionato agli atti del Comune. SA 15.10.2020

RICORSO AL DIFENSORE CIVICO (EX ART. 32BIS, COMMA 5, L.P. N. 23/1992) AVVERSO IL DINIEGO (ESPRESSO) DI ACCESSO A PERIZIA MEDICO-LEGALE

Il cittadino, al fine di acquisire la documentazione necessaria alla cura e alla difesa dei propri interessi giuridici, ha diritto all’accesso alle perizie medico-legali che lo riguardano, previo oscuramento dei soli dati di natura prettamente valutativa finalizzati alla difesa dell’Amministrazione sanitaria nell’ambito di un eventuale giudizio. GB 03.03.2020

Contributi e approfondimenti dottrinali

APPROFONDIMENTO SULL'AMMISSIBILITA' DELL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO PER INTERESSI "EGOISTICI" DEL RICHIEDENTE

Si segnala l'approfondimento in ordine all'ammissibilità dell'accesso ai documenti amministrativi relativi a immobili non limitrofi, curato da LUCIA GIZZI e pubblicato su Federalismi.it il 29 dicembre 2021 con il seguente titolo: "L'interesse conoscitivo del proprietario confinante tra accesso documentale e accesso civico generalizzato".

APPROFONDIMENTO SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI DI ACCESSO

Si segnala per l'interessante contributo dottrinario l'approfondimento in ordine alla protezione giurisdizionale riconosciuta alle diverse forme di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni, curato da VERA PARISIO e pubblicato su Federalismi.it il 23 maggio 2018 con il seguente titolo: "La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale".

APPROFONDIMENTO SULLA MATERIA DELL'ACCESSO AGLI ATTI AMMINISTRATIVI, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL'ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI, E DELLE COMPETENZE DEL DIFENSORE CIVICO

Studio elaborato dalla dott.ssa Clara Zaninotto che ha svolto un tirocinio formativo presso l'Ufficio del Difensore civico dal 04.01.2021 al 13.02.2021 La tutela di accesso alle informazioni ambientali davanti al difensore civico.pdf Richiesta di intervento al difensore civico ex art. 3 lp28.1982 .pdf Rimedi contro il diniego d'accesso.pdf

CONFIGURAZIONE DEL RICORSO AL DIFENSORE CIVICO IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI

Secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale il ricorso al Difensore civico costituisce un rimedio amministrativo ascrivibile al ricorso gerarchico improprio. GM 18.06.2020

RIGETTO DEL RICORSO AL DIFENSORE CIVICO IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI LADDOVE RILEVI UN CONTROLLO GENERALIZZATO SULL'OPERATO DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Spesso le richieste di accesso agli atti della Pubblica amministrazione sono finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Il Difensore civico, in sede di definizione dei ricorsi in materia di accesso, ha richiamato una giurisprudenza consolidata che, partendo dal dato normativo, non ammette l’accesso finalizzato a tale tipo di controllo. GM18.06.2020

Criticità normative

DELIBERAZIONI ATTUATIVE DI LEGGI PROVINCIALI - EFFETTIVA CONOSCIBILITÀ E COMPRENSIBILITÀ

Alcuni cittadini hanno evidenziato al Difensore civico la difficoltà di acquisire con compiutezza la disciplina attuativa di leggi provinciali a fronte di una prassi tesa all'adozione di singole deliberazioni a contenuto normativo (sostanzialmente regolamentare), modificate successivamente da altri atti di pari contenuto, senza che venga redatto un testo unificato dei vari atti medio tempore intervenuti. Questo non agevola la conoscenza da parte del cittadino della disciplina attuativa (di tipo secondario), finalizzata a dettare le disposizioni di dettaglio della fonte legislativa (di tipo primario), costringendo ad un'operazione di ricostruzione normativa tutt'altro che agevole per i non addetti ai lavori (ma anche per gli addetti). In buona sostanza al modello dei regolamenti (deliberati dall'esecutivo e adottati ex art. 53 Statuto Speciale dal Presidente della Provincia) sono preferiti strumenti di normazione flessibile a scapito delle garanzie procedurali e conoscitive, ma con il pragmatico vantaggio della rapidità dell'intervento. Vero è che la trasparenza amministrativa costituisce un principio generale dell'attività e dell'organizzazione della p.a., in base al quale quest'ultima è tenuta ad assicurare la conoscibilità e la comprensibilità degli atti che adotta nell'assolvimento dei suoi compiti di cura concreta dell'interesse pubblico, ferma restando l'irrilevanza dell'autoqualificazione della natura dell'atto e, cioè, il suo nomen iuris (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.11.2016, n. 5035). GM 12.02.2020

ENTI LOCALI, ORGANIZZAZIONE, PERSONALE E CONCORSI

Il caso del mese

I BANDI DI CONCORSO DEGLI ENTI LOCALI POSSONO PREVEDERE CHE LE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE SIANO PRESENTATE ESCLUSIVAMENTE A MEZZO PEC?

La legislazione regionale del Trentino - Alto Adige in materia di procedure concorsuali non contiene previsioni di contenuto analogo all’art. 247, comma 4, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonché di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19” (convertito nella l. 17 luglio 2020, n. 77), per cui la domanda di partecipazione alle procedure concorsuali indette dalla Commissione interministeriale per l’attuazione del Progetto di Riqualificazione delle Pubbliche Amministrazioni (Commissione RIPAM) va presentata “esclusivamente in via telematica”.

In mancanza di una previsione legislativa regionale analoga a quella statale, i bandi degli enti locali possono prevedere che le domande di partecipazione alle procedure concorsuali siano inoltrate esclusivamente a mezzo PEC? ES 09.12.2021

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PARITÀ DI GENERE ALLA COMMISSIONE EDILIZIA COMUNALE

Segnalazione in ordine ad asserite illegittimità riguardanti la composizione della commissione edilizia comunale in relazione all’applicazione del principio della parità di genere alla suddetta commissione. GM 10.12.2020

ACCESSO AGLI ATTI CONCORSUALI (ricorsi ex art. 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

Nelle procedure concorsuali, qualora venga chiesto l’accesso alla relativa documentazione, i candidati non possono invocare il diritto alla riservatezza. SA 15.10.2020

RISPETTO DEI PRINCIPI PUBBLICISTICI NELLE PROCEDURE DI RECLUTAMENTO DEL PERSONALE DA PARTE DI AZIENDA MUNICIPALIZZATA

Le aziende speciali, così come le società in house, possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della Pubblica Amministrazione con la conseguenza che, relativamente alle procedure selettive per l’assunzione dei dipendenti, vige il principio del concorso pubblico. GM 14.11.2019

URBANISTICA, EDILIZIA, AMBIENTE E PAESAGGIO

Massime giurisprudenziali

PORTATA DELLA REGOLA SECONDO LA QUALE IL PERMESSO DI COSTRUIRE VA RILASCIATO "SALVO I DIRITTI DEI TERZI"

Nell'ambito istruttorio del rilascio del permesso di costruire, il Comune deve verificare che esista un titolo idoneo in base al quale il cittadino possa intervenire sull'immobile per cui è stata chiesta la concessione edilizia, la quale viene rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi. Sebbene, quindi, sia da escludere un obbligo di effettuare complessi accertamenti o indagini da parte del Comune su aspetti squisitamente privatistici (ad es. esistenza di servitù o di altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria sull'immobile), la regola secondo la quale il permesso di costruire viene rilasciato salvi i diritti dei terzi trova un limite qualora il Comune venga a conoscenza di contestazioni sul diritto di chiedere il titolo abilitativo. In questi casi l'Amministrazione comunale è tenuta ad effettuare tutti gli accertamenti necessari per verificare la fondatezza di tali contestazioni e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent., 24.07.2020, n. 4745). GB 30.07.2020

INNAMMISSIBILITÀ DELL'ACTIO AD EXHIBENDUM IN MATERIA AMBIENTALE

Il caso del mese

ABUSI EDILIZI E TUTELA DELL'AFFIDAMENTO

Gli abusi edilizi sono illeciti permanenti e possono essere contestati a distanza di tempo, a nulla rilevando l’affidamento che il privato interessato abbia riposto sulla legittimità dell’opera per averla acquistata da terzi e per il fatto che l’amministrazione per lungo tempo sia rimasta inerte e non abbia provveduto all’adozione di provvedimenti repressivi e/o sanzionatori. ES 08.10.2021

LA CLAUSOLA "FATTI SALVI I DIRITTI DEI TERZI" NEI TITOLI EDILIZI

Nei procedimenti edilizi, sebbene la clausola “fatti salvi i diritti dei terzi” stia ad evidenziare che detti procedimenti non sono la sede per risolvere conflitti di natura civilistica, l’amministrazione non è esentata dal compiere un’istruttoria anche su aspetti civilistici quando vi siano evidenti profili di contestazione da parte di terzi (come nel caso di contestazione dell’attività edilizia da parte dei comproprietari) o di interferenza tra profili civilistici e amministrativistici (come nel caso del rispetto delle distanze e dei confini). ES 09.09.2021

PIANI URBANISTICI: PREVALENZA DELLA PARTE GRAFICA SULLA PARTE DESCRITTIVA

In materia di pianificazione urbanistica, per individuare la destinazione di un’area occorre far riferimento alla cartografia, che va considerata prevalente rispetto relazione illustrativa. ES 13.07.2021

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PARITÀ DI GENERE ALLA COMMISSIONE EDILIZIA COMUNALE

ACCESSO AI PERMESSI DI COSTRUIRE ED ALLE SCIA (ricorsi ex art 32 bis, c. 5, l. p. n. 23/1992)

I permessi di costruire e la segnalazioni di inizio attività sono accessibili, non solo da parte degli stretti confinanti. SA 16.10.2020

Contributi e approfondimenti dottrinali

APPROFONDIMENTO SULLA MATERIA DELL'ACCESSO AGLI ATTI AMMINISTRATIVI, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL'ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI, E DELLE COMPETENZE DEL DIFENSORE CIVICO

EDILIZIA ABITATIVA

Il caso del mese

ART. 1129 CC NOMINA, REVOCA ED OBBLIGHI DELL’AMMINISTRATORE DI CONDOMINIO – APPLICAZIONE AGLI IACP

La disciplina civilistica in materia di condominio, come novellata dalla legge 220/2012, prevede, limitatamente all’art. 1129 cc, la sua applicazione anche agli edifici di alloggi di edilizia popolare ed economica, realizzati o recuperati da enti pubblici a totale partecipazione pubblica o con il concorso dello Stato, delle regioni, delle province o dei comuni, nonché a quelli realizzati da enti pubblici non economici o società private senza scopo di lucro con finalità sociali proprie dell'edilizia residenziale pubblica (art. 1129 c.c., ultimo comma). GM 20.04.2020

CONTRATTI E SERVIZI PUBBLICI

Massime giurisprudenziali

CONFERIMENTO DI INCARICHI LEGALI A PROFESSIONISTI ESTERNI

Gli incarichi legali a professionisti esterni non possono essere equiparati alle c.d. consulenze esterne alle quali si applicano gli artt. 7, comma 6, d.lgs n. 165/2001 e 110, comma 6, d. lgs. 267/2000. Tali incarichi sono ascrivibili alle prestazioni di lavoro autonomo professionale, il cui affidamento - ancorchè vincolato ai principi generali in materia di trasparenza ed economicità - è caratterizzato da uno spiccato elemento fiduciario. La fattispecie negoziale dell’appalto di servizi potrebbe rilevare laddove la prestazione richiesta al professionista non si limiti al solo patrocinio legale a favore dell’ente, innestandosi in un servizio più complesso e articolato. Nè sussiste responsabilità amministrativa nel caso in cui un Ente pubblico abbia conferito incarichi a legali esterni senza esperire procedure concorsuali, posto che non sussiste la necessità di procedura concorrenziali per procedere al loro affidamento, né risulta necessario il presupposto dell’inesistenza di personale interno all’ente idoneo a svolgere gli stessi. (Corte dei Conti, Sez. Giur Regione Lazio sentenza 8 giugno 2021 n. 509) GM 15.06.2021

LA DISCIPLINA DELL’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO TROVA APPLICAZIONE ANCHE NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA

SALUTE, ASSISTENZA E ISTITUTI DI SOLIDARIETA’ SOCIALE

Massime giurisprudenziali

IL MEDICO DI MEDICINA GENERALE CHE CERTIFICA IL PERICOLO A SOMMINISTRARE IL VACCINO ANTI COVID-19 AD UN PROPRIO PAZIENTE CHE SVOLGE LA PROFESSIONE SANITARIA, DEVE INDICARE LA PATOLOGIA DA CUI E’ AFFETTO L’INTERESSATO

L’art. 4, comma 2, d.l. n. 44 del 2021 correla l’esonero dall’obbligo vaccinale Covid-19 al solo “caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”.

Premesso che la citata disposizione attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare l’”accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”, ne consegue che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente contezza nella certificazione all’uopo rilasciata. In buona sostanza l’”attestazione” delle “specifiche condizioni cliniche documentate” non può essere limitata ad una mera dichiarazione della loro esistenza. Rileva, infatti, la necessità che delle “specifiche condizioni cliniche documentate” sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al “pericolo per la salute” dell’interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne.

Il controllo demandato all’ASL – responsabile a verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata – riguarda, infatti, la certificazione del medico di medicina generale, la quale proprio perché costituisce l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della ASL, deve consentire di accertare la sussistenza dei presupposti dell’esonero.

Una diversa lettura porterebbe alla vanificazione di qualsiasi potere di controllo all’ASL, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell’obbligo vaccinale: "esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle “specifiche condizioni cliniche” ed al “pericolo per la salute”) e probatori (allorché si richiede che le prime siano “documentate” ed il secondo “accertato”) delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore." (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20 dicembre 2021, n. 8454) GM 23.12.2021

Il caso del mese

LA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO NON PUÒ DISCIPLINARE LE CERTIFICAZIONI VERDI COVID-19

La Provincia autonoma di Trento non ha competenza legislativa per quanto attiene la disciplina delle certificazioni verdi COVID-19. Infatti, come ha precisato la Corte Costituzionale, la disciplina delle certificazioni verdi COVID-19 rientra nella profilassi internazionale che, in base all’art. 117, comma 2, lett. q) della Costituzione, costituisce materia di competenza esclusiva statale. ES 17.12.2021

DIFFERENZIATA REGOLAMENTAZIONE DELL’HANDICAP - INIQUITÀ

L’art. 3 della legge 104/1992 nel definire i soggetti beneficiari introduce una differenziazione delle prestazioni stabilite a favore della persona in stato di handicap "in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative", precisando che "Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità, a fronte della quale scattano “priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici." GM 18.05.2020

Contributi e approfondimenti dottrinali

LEGGE 8 MARZO 2017, N. 24 (DISPOSIZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA DELLE CURE E DELLA PERSONA ASSISTITA, NONCHÉ IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE DEGLI ESERCENTI LE PROFESSIONI SANITARIE) – ATTUAZIONE, CRITICITÀ E PROBLEMI APPLICATIVI

Legge Gelli – Bianco. Riflessioni su alcuni tratti qualificanti e sul ruolo del Difensore civico in campo sanitario. GM 17.11.2020

IL GARANTE PER IL DIRITTO ALLA SALUTE: QUALI LE NOVITÀ?

Qual è il rapporto fra la difesa civica e la garanzia della salute?
Quali forme di tutela stragiudiziale consentono - rispettivamente - la difesa civica e la garanzia della salute?
E pertanto, a seguire: quali sono gli sviluppi possibili della materia? SA 18.09.2020

IL DIFENSORE CIVICO QUALE GARANTE DEL DIRITTO ALLA SALUTE

Si segnala per l'interessante contributo dottrinario l'approfondimento in ordine ai compiti del difensore civico in relazione alla legge 8 marzo 2017, n. 24 (Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie), curato da NICOLA POSTERARO e pubblicato su Federalismi.it, 2018 con il seguente titolo:
"La "reviviscenza" dell'istituto della difesa civica alla luce della legge Gelli-Bianco: il Difensore civico quale garante del diritto alla salute".

PREVIDENZA, CONTRIBUTI, AGEVOLAZIONI E TRIBUTI

Il caso del mese

ACCISA RIDOTTA SUGLI USI INDUSTRIALI DEL GAS: SI APPLICA ANCHE ALLE LAVANDERIE A GETTONE?

L’art. 26, commi 1 e 3, del d.lgs. 26 ottobre 1995, n. 504 recante “Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative” in combinato disposto con l’Allegato I del medesimo decreto consente l’applicazione dell’accisa ridotta sugli “impieghi del gas naturale destinato alla combustione in tutte le attività industriali produttive di beni e servizi” nonché in una vasta gamma di attività richiamate dalla norma. Tra le attività produttive di servizi è possibile far rientrare le lavanderie a gettoni e assoggettare anche queste all’applicazione dell’accisa ridotta sugli impieghi del gas naturale? ES 13.10.2021