IL MEDICO DI MEDICINA GENERALE CHE CERTIFICA IL PERICOLO A SOMMINISTRARE IL VACCINO ANTI COVID-19 AD UN PROPRIO PAZIENTE CHE SVOLGE LA PROFESSIONE SANITARIA, DEVE INDICARE LA PATOLOGIA DA CUI E’ AFFETTO L’INTERESSATO
L’art. 4, comma 2, d.l. n. 44 del 2021 correla l’esonero dall’obbligo vaccinale Covid-19 al solo “caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”.
Premesso che la citata disposizione attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare l’”accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”, ne consegue che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente contezza nella certificazione all’uopo rilasciata. In buona sostanza l’”attestazione” delle “specifiche condizioni cliniche documentate” non può essere limitata ad una mera dichiarazione della loro esistenza. Rileva, infatti, la necessità che delle “specifiche condizioni cliniche documentate” sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al “pericolo per la salute” dell’interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne.
Il controllo demandato all’ASL – responsabile a verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata – riguarda, infatti, la certificazione del medico di medicina generale, la quale proprio perché costituisce l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della ASL, deve consentire di accertare la sussistenza dei presupposti dell’esonero.
Una diversa lettura porterebbe alla vanificazione di qualsiasi potere di controllo all’ASL, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell’obbligo vaccinale: "esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle “specifiche condizioni cliniche” ed al “pericolo per la salute”) e probatori (allorché si richiede che le prime siano “documentate” ed il secondo “accertato”) delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore." (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20 dicembre 2021, n. 8454) GM 23.12.2021
SILENZIO RIFIUTO SERBATO DALLA P.A. SU UN’ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI E CONFIGURAZIONE DEL REATO DI OMISSIONE DI ATTI DI UFFICIO
Il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di 30 giorni dalla richiesta di accesso di documenti amministrativi da parte del privato costituisce inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie delittuosa di omissione di atti di ufficio di cui all’art. 328, comma 2, c.p. (T.A.R. Roma, Sez. III, 04.06.2021, n. 6701). GM 13.12.2021
ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – LIMITI ASSOLUTI E RELATIVI – TECNICA DEL BILANCIAMENTO
In materia di accesso generalizzato la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati in relazione al pregiudizio derivante dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Trattasi di eccezioni previste dall'art. 5 bis del d.lgs. n. 33 del 2013, classificate in assolute e in relative, in presenza delle quali le amministrazioni devono (nel primo caso) o possono (nel secondo) rifiutare l'accesso. Le eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato sono previste dall'art. 5 bis, comma 3 (segreto di Stato e altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990); quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo art. (la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive; la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali). L'Anac ha chiarito - nelle linee guida adottate con deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016 – che - nel caso delle eccezioni relative - il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, "una generale e preventiva individuazione di esclusioni all'accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l'interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanti validi interessi presi in considerazione dall'ordinamento. L'amministrazione deve pertanto verificare, una volta accertata l'assenza di eccezioni assolute, se l'ostensione degli atti possa comunque determinare un pericolo di concreto pregiudizio agli interessi indicati dal legislatore". Compete, quindi, all’ente depositario degli atti la concreta ponderazione degli interessi in gioco, al fine di riconoscere l'accesso ove tale opzione non sia idonea ad arrecare pregiudizio alle esigenze oggetto di tutela. (Consiglio di Stato sez. V, 15.06.2021, n. 4644) GM 06.07.2021
DIVIETO DI ADDEBITO AL CITTADINO DEI COSTI DI RICERCA ED ESTRAZIONE DEI DATI IN CASO DI RICHIESTA DI ACCESSO CIVICO
La disciplina dettata dall’art. 25, comma 1 L. 241/1990 in materia di accesso documentale prevede la possibilità di imporre diritti di ricerca (da aggiungersi ai costi di riproduzione), da intendersi comunque come compartecipazione alle spese e mai come mero ribaltamento dei costi o come prestazione di servizi a carattere commerciale. In materia di accessi civico la possibilità di imputare diritti di ricerca non è prevista dalla disciplina di settore. Alla luce di una ragionevole interpretazione non solo letterale della norma ma anche logico-evolutiva, è ragionevole sostenere che corrisponda alla voluntas legis l’esclusione dei costi del personale impiegato nella gestione delle pratiche di accesso civico, inclusi quelli relativi all’attività di estrazione dei dati e dei documenti dai relativi archivi, facendo gli stessi carico alla fiscalità generale. Tuttavia, la più recente giurisprudenza (TAR Toscana (Firenze), Sez. I, 26.04.2019, n. 615) ha ribadito che tale conclusione si estenderebbe, in linea di principio, a tutte le forme di accesso. (TAR Piemonte (Torino), Sez. II, 23.03.2021, n. 332). GB 06.07.2021
CONFERIMENTO DI INCARICHI LEGALI A PROFESSIONISTI ESTERNI
Gli incarichi legali a professionisti esterni non possono essere equiparati alle c.d. consulenze esterne alle quali si applicano gli artt. 7, comma 6, d.lgs n. 165/2001 e 110, comma 6, d. lgs. 267/2000. Tali incarichi sono ascrivibili alle prestazioni di lavoro autonomo professionale, il cui affidamento - ancorchè vincolato ai principi generali in materia di trasparenza ed economicità - è caratterizzato da uno spiccato elemento fiduciario. La fattispecie negoziale dell’appalto di servizi potrebbe rilevare laddove la prestazione richiesta al professionista non si limiti al solo patrocinio legale a favore dell’ente, innestandosi in un servizio più complesso e articolato. Nè sussiste responsabilità amministrativa nel caso in cui un Ente pubblico abbia conferito incarichi a legali esterni senza esperire procedure concorsuali, posto che non sussiste la necessità di procedura concorrenziali per procedere al loro affidamento, né risulta necessario il presupposto dell’inesistenza di personale interno all’ente idoneo a svolgere gli stessi. (Corte dei Conti, Sez. Giur Regione Lazio sentenza 8 giugno 2021 n. 509) GM 15.06.2021
INNAMMISSIBILITÀ DELL'ACTIO AD EXHIBENDUM IN MATERIA AMBIENTALE
Dichiara l'inammissibilità dell'actio ad exhibendum in materia ambientale, posto che l'istanza ostensiva riguarda la gestione amministrativa dei beni del demanio marittimo turistico e non la tutela dell'ambiente in relazione all'operare di fattori che possano pregiudicarne l'integrità. Difetta, inoltre, nell'istanza
de qua l'indicazione delle matrici ambientali potenzialmente compromesse e l'illustrazione di una ragionevole prospettazione degli effetti negativi (Cons. Stato, sez. V, 17.07.2018, n. 4339, in termini v. anche Cons. Stato, sez. IV, 20.05.2014, n. 2557). Annota, inoltre, l'organo giurisdizionale laziale che può pervenirsi ad analoghe conclusioni anche facendo applicazione della disciplina generale sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, rilevando - a fronte della ricerca ed elaborazione dei documenti richiesti - un'attività da parte degli uffici incompatibile con l'economicità dell'azione amministrativa, da porre in possibile connessione con l'esercizio di un controllo generalizzato sulla gestione da parte dell'ente locale in materia di gestione di taluni beni demaniali (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 20.04.2021, n. 250) GM 03.05.2021
DINIEGO DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO EDACTIO AD SILENTIUM EX ART. 117 C.P.A.
Diversamente da quanto previsto dall'art. 25, comma 4, legge n. 241/1990, una volta decorsi infruttuosamente trenta giorni dall'istanza di accesso civico generalizzato (art. 5, comma 6, d.lgs. n. 33/2013), il silenzio serbato dalla p.a. sulla richiesta non integra la formazione di un provvedimento tacito di diniego. Ne consegue che l'accedente - in disparte l'attivazione della tutela amministrativa innanzi al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ex art. 5, comma 7, d.lgs. n. 33/2013 - può contestare l'eventuale inerzia della p.a. attivando l'actio contra silentium di cui all'art. 117 c.p.a. e - solo in ipotesi di diniego espresso - il rito sull'accesso ex art. 116 c.p.a. In presenza di una condotta silente la proposizione dell'azione ai sensi degli artt. 31, 117 c.p.a. è da porre in correlazione con la circostanza che il legislatore ha escluso l'equipollenza del silenzio al diniego tacito - previsto invece per l'accesso documentale di cui alla legge n. 241/1990 - essendo necessario che la p.a. si determini in modo espresso sulla richiesta ostensiva generalizzata. (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 18.03.2021, n. 588) GM 13.04.2021
DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI PER ESIGENZE DIFENSIVE EX ART. 24. CO. 7 L. 241/1990
In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. La Pubblica Amministrazione non deve, invece, valutare l'ammissibilità o la decisività del documento nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, esclusivamente all'Autorità giudiziaria investita della questione.
(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sent. 18.03.2021, n. 4). GB 22.03.2021
PORTATA DELLA REGOLA SECONDO LA QUALE IL PERMESSO DI COSTRUIRE VA RILASCIATO "SALVO I DIRITTI DEI TERZI"
Nell'ambito istruttorio del rilascio del permesso di costruire, il Comune deve verificare che esista un titolo idoneo in base al quale il cittadino possa intervenire sull'immobile per cui è stata chiesta la concessione edilizia, la quale viene rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi. Sebbene, quindi, sia da escludere un obbligo di effettuare complessi accertamenti o indagini da parte del Comune su aspetti squisitamente privatistici (ad es. esistenza di servitù o di altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria sull'immobile), la regola secondo la quale il permesso di costruire viene rilasciato salvi i diritti dei terzi trova un limite qualora il Comune venga a conoscenza di contestazioni sul diritto di chiedere il titolo abilitativo. In questi casi l'Amministrazione comunale è tenuta ad effettuare tutti gli accertamenti necessari per verificare la fondatezza di tali contestazioni e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent., 24.07.2020, n. 4745). GB 30.07.2020
LA DISCIPLINA DELL’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO TROVA APPLICAZIONE
ANCHE NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA
1. La disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici, fatti salvi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 d. lgs. n. 50 del 2016 e la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, d. lgs. n. 33 del 2013 a tutela degli interessi-limite pubblici e privati nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
2. Rileva un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, e la conseguente legittimazione ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara relativamente a vicende correlate alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, purché tale istanza non sia espressione di una generica volontà da parte del terzo istante tesa alla verifica del corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
3. La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente con omissione di ogni riferimento ad una specifica disciplina, anche alla luce della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile riferimento alla disciplina dell’accesso documentale; in tal caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento alla legge n. 241 del 1990. Né il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., può mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal diniego adottato dalla pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen. sentenza 2 aprile 2020, n. 10) GM 20.04.2020
AUTONOMIA DEL DIRITTO DI ACCESSO RISPETTO AD EVENTUALI CONTENZIOSI
Il diritto di accesso ha una valenza autonoma rispetto alla sorte del contenzioso per il quale o in vista del quale è esercitato con la conseguenza che la richiesta ostensiva è da ritenersi esperibile anche in caso di decorso del termine utile per l'impugnazione dell'atto ritenuto lesivo a fronte di altri rimedi anche giustiziali a tutela delle proprie posizioni soggettive lese, ivi incluse eventuali azioni risarcitorie o la costituzione di parte civile nel caso di procedimenti penali (T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 07.01.2020, n. 6) GM 6.04.2020
NON COMPETE ALL'AMMINISTRAZIONE NEGARE L’ACCESSO QUANDO NON SIANO ESPERIBILI RIMEDI GIURISDIZIONALI
Non spetta all'amministrazione che detiene il documento negare l'accesso laddove alcuni rimedi giurisdizionali non siano più praticabili; compete al privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui ricorsi esperibili da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva a nulla rilevando che per taluni di essi siano già spirati i termini di decadenza o, eventualmente, di prescrizione (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 12.02.2020, n. 1902) GM 6.04.2020
ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – RIFIUTO – IL PREGIUDIZIO AGLI INTERESSI DI RILEVANZA PUBBLICISTICA E PRIVATISTICA DI CUI ALL’ART. 5 BIS D. LGS 33/2013 DEVE ESSERE CONCRETO
L'accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990 e l'accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 hanno lo scopo di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati. Trattasi di istituti che, ancorché accomunati da alcune limitazioni connesse al bilanciamento con altri interessi costituzionalmente rilevanti, si connotano per alcune peculiari differenziazioni. Nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solo al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo; per quanto attiene l'accesso civico trattasi, invece, di diritto esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e svincolato dalla necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA) di derivazione statunitense. Secondo le Linee Guida Anac del 2016 "Affinché l'accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati ai commi 1 e 2 [dell’art. 5 bis d. lgs. 33/2013] deve essere concreto, quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l'accesso e il pregiudizio. L'Amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà: a) indicare chiaramente quale - tra gli interessi elencati all'art. 5-bis, commi 1 e 2 d. lgs. 33/2013 - viene pregiudicato; b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell'informazione richiesta; c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile" (Consiglio di Stato, Sezione III, 6 marzo 2019, n. 1546) GM 05.04.2020
DINIEGO ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - INSUFFICIENZA DI UN’ASTRATTA E GENERICA PREFIGURAZIONE DI UN PREGIUDIZIO DERIVANTE DALLA RICHIESTA OSTENSIONE DEGLI ATTI
A fronte di un’istanza di accesso civico generalizzato non è sufficiente, ai fini del diniego, invocare l’esistenza astratta di ragioni di riservatezza. Compete all’amministrazione individuare ed esplicitare, previo contraddittorio con i soggetti controinteressati, quali esse esattamente siano e la ragione per cui le stesse debbano ritenersi prevalenti sulla pubblica conoscenza degli atti, posto che l’Amministrazione, al fine di tutelare tali interessi, può avvalersi della tecnica del parziale oscuramento dei dati (Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Terza Quater, 18.02.2020 n. 2174) GM 05.04.2020
RAPPORTI TRA LE VARIE TIPOLOGIE DI ACCESSO - RIQUALIFICAZIONE DELL’ISTANZA
È legittimo il rigetto di una istanza di accesso riguardante documenti inerenti a dichiarazioni in materia ambientale formulata ai sensi della legge n. 241/1990, non potendo il richiedente vantare in relazione alla loro acquisizione un interesse diretto, concreto e attuale. Né può essere accolta la richiesta di mutare in giudizio il titolo dell’istanza da accesso documentale ad accesso civico generalizzato ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 o ad accesso ambientale ai sensi del d.lgs. n. 195/2005. È onere del richiedente individuare la tipologia di accesso da far valere, eventualmente in via cumulativa. Ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. il giudice non può riqualificare l’istanza presentata dal ricorrente, posto che si sostituirebbe all’amministrazione in poteri non ancora esercitati (Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. Seconda, 20.12.2019 n. 1748) GM 05.04.2020
DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI
Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti di un'assemblea elettiva ha una ratio diversa rispetto a quella che connota il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex art. 10 del d.lgs. 267/2000) o a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (ex art. 22 e ss. legge 241/1990). Trattasi di un diritto soggettivo pubblico, da correlare alla rappresentanza esponenziale della collettività, funzionale alla cura di un interesse connesso al
munus consiliare, cui fa riscontro la non sussistenza in capo al consiliere comunale di un particolare onere motivazionale in ordine alla richiesta di accesso e l'estensione di tale diritto a qualsiasi atto ritenuto di utilità all'esercizio del mandato (Cons. Stato Sez. V, sent., 02.01.2019, n. 12; Cons. Stato Sez. V, 20.10. 2005, n. 5879, Cons. Stato Sez. V, 22.02. 2007, n. 929). Né il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall'ente le informazioni utili all'espletamento del mandato
incontra limitazioni connesse alla natura riservata dell'atto, posto che il consigliere è vincolato al segreto d'ufficio (C.d.S., sez. V, 04.05.2004, n. 2716). GM 11.02.2020
IL DISCRIMINE TRA L'OSTENSIBILITÀ O MENO DEI PARERI LEGALI NON È COSTITUITO DALLA NATURA DELL'ATTO, BENSì DALLA LORO FUNZIONE
L'ostensibilità o meno dei pareri legali è legata non alla natura dell'atto ma alla finalità che l'Amministrazione persegue con la richiesta del parere. Il parere legale è ostensibile
laddove adempia ad una funzione endoprocedimentale, in quanto correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento connesso al parere anche solo in termini sostanziali e, quindi, anche in assenza di un
espresso richiamo ad esso. Ne consegue che il diniego di accesso è illegittimo nel caso di acquisizione del parere in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo. L'accesso va, invece, negato laddove il parere sia correlato alla definizione di una strategia relativa ad una lite già in atto o ad una fase precontenziosa o di lite potenziale (Consiglio di Stato, sez. VI, 15.11.2018, n. 6444, Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016, n. 1761, Consiglio di Stato, sez. III, 15.05.2018, n. 2890). GM 11.02.2020